【案情】

　　某日晚上，钱某同吴某、何某、曾某、李某、汪某等人在会所唱歌，在会所碰到以刘某为首的一伙人，包括刘某、黄某、彭某、童某、詹某。因曾某与黄某发生言语上的冲突，何某、吴某就上前与黄某等人打在一起，同时曾某从身上拿出一把匕首追黄某，刘某见状便纠集其他四人下楼从车上拿出匕首、砍刀与对方对打，在斗殴过程中，彭某用匕首将李某捅死，童某持砍刀将汪某砍死。之后，参与斗殴的双方人员离开现场，次日，均被公安机关抓获归案。

　　【分歧】

　　对于本案中刘某、黄某、彭某、童某、詹某的行为如何定性，存在三种不同的意见：

　　第一种意见认为，彭某、童某是聚众斗殴中致人死亡的直接行为人，两人的行为超出了全体成员故意犯罪的范围，根据罪责自负原则，彭某、童某的行为发生转化，两人构成故意杀人罪，刘某、黄某、詹某仅有聚众斗殴行为，并未致使他人死亡，三人仅构成聚众斗殴罪。

　　第二种意见认为，不仅彭某、童某构成故意杀人罪，刘某作为聚众斗殴的首要分子也应承担故意杀人的刑事责任，而黄某、詹某仅有聚众斗殴行为，两人构成聚众斗殴罪。

　　第三种意见认为，聚众斗殴是共同犯罪，具有共同的犯罪故意，所有参加聚众犯罪的人员均应对他人的伤亡后果负责，一人的行为发生转化，则该方所有聚众斗殴人员的行为均发生转化，故对刘某、黄某、彭某、童某、詹某均应以故意杀人罪论处。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

　　《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款规定：“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”这是我国刑法关于聚众斗殴转化犯的规定。所谓转化犯，是指由法律特别规定的，某一犯罪在一定条件下转化成另一种更为严重的犯罪，并且依照后一种犯罪定罪量刑的犯罪。根据该规定，聚众斗殴，致人重伤、死亡的，应当依照刑法的规定以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。但是在司法实践中，应当如何确定转化犯的范围，直接行为人、首要分子、其他行为人应当承担怎样的刑事责任呢？下面一一分析。

　　彭某、童某在聚众斗殴的过程中实施了致人死亡的行为，作为致人死亡的直接行为人，彭某、童某的行为完全符合刑法关于聚众斗殴转化犯的规定，故应以故意杀人罪追究两人的刑事责任，对此并无异议。

　　刘某是聚众斗殴的纠集者，其在聚众斗殴的共同犯罪中起到组织的作用，系组织犯。刘某应否对彭某、童某的行为承担责任，关键要看彭某、童某的行为对于刘某是否属于实行过限。组织犯在整个共同犯罪起着不可替代的作用，共同犯罪活动是由其组织的。关于对组织犯的实行过限，有这样一种原则，即可预见原则，该原则认为，共同的犯罪意图并不需要对犯罪的具体行为都有一致的认识，而只需要“能够预见”到为实行共同犯罪而伴随发生的结果就可以。所以共同犯罪意图是对共同的犯罪行为的基本性质和由该犯罪行为基本性质所决定的发展方向，有大体一致的认识，它不要求对犯罪过程中的所有具体情节都有相同认识。

　　因此，对于组织犯，共同的犯罪意图不仅局限于计划的共同犯罪范围，而且包括在组织、策划犯罪活动时能够预见的实行犯可能在共同犯罪中实施的其他犯罪行为。如果组织犯明确反对实行犯实施其他犯罪行为，则其他危害结果的发生，不应由组织犯承担责任，导致危害结果发生的行为对于组织犯是实行过限。如果组织犯在组织犯罪的过程中能够预见到实行犯可能实施其他的犯罪行为，但却不加制止，听之任之，任由其他危害结果的发生，这种情形就不是实行犯的过限，组织犯也应当对这一行为承担相应的刑事责任。

　　具体到聚众斗殴犯罪中，如果首要分子明确反对其他参与人造成对方人员重伤、死亡结果的，对直接致人重伤或者死亡的实施者按照聚众斗殴罪的转化犯处理，以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚，对首要分子按照聚众斗殴罪定罪处罚；如果要分子在组织犯罪过程中重伤、杀人的故意不明显，其他积极参加者致人重伤或者死亡的，对直接致人重伤或者死亡的实施者和首要分子，都应按聚众斗殴罪的转化犯处理，以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚。

　　本案中，刘某作为首要分子，纠集其他人参与斗殴，未明确要求其他参与人不得造成对方人员重伤或者死亡的结果，彭某、童某的行为对于刘某来说并不属于实行过限，因而其应当与直接致人死亡的实施者彭某、童某共同成立转化犯，以故意杀人罪定罪处罚。

　　黄某、詹某并不是致人死亡的实施者，彭某、童某的行为超出了黄某、詹某聚众斗殴犯罪的共同故意，彭某、童某的致人死亡行为是实行过限，黄某、詹某对致人死亡的结果不应承担责任，不能以故意杀人罪定罪处罚，两人受刘某纠集，与对方进行斗殴，仅具有斗殴的故意，应构成聚众斗殴罪。

　　（作者单位：江西省金溪县人民法院）