【裁判要旨】

　　服刑人员虽暂不能直接抚养未成年子女，但其父母愿意代为抚养，且能最大程度保障未成年子女健康成长的，可视为服刑人员具备相应的抚养能力，其未成年子女可暂由该服刑人员的父母代为直接抚养。

　　【基本案情】

　　邱某与周甲于2013年3月10日生育一子取名周乙，于2016年11月18日在南安市民政局登记结婚。广东省深圳市中级人民法院于2018年12月7日作出刑事判决书，判决周甲犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产五万元（刑期从判决执行之日起算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日抵刑期一日，即自2017年8月24日起至2032年8月23日止）。周甲现在广东省河源监狱服刑。邱某向法院起诉，要求与周甲离婚，周乙随邱某生活。

　　周乙户籍地为福建省南安市，长期随周甲的父亲周丙、母亲周丁生活在户籍地，并在该地上学。邱某除支付过一次3000元的抚养费和偶尔发小金额的红包外，周乙的抚养费均由周甲的父母承担。现周甲父母要求代周甲抚养周乙，并不要求邱某支付周乙的抚养费，周乙也表示愿意继续同祖父母周丙、周丁生活。

　　庭审中，邱某称其原在深圳务工，现无工作、无收入，居住在深圳的出租房内，没有经济能力和时间照顾周乙，邱某的父亲已去世，母亲要照顾邱某哥哥的3个小孩，无人帮助邱某照顾周乙，现同意周乙的抚养权归周甲，并每月承担周乙抚养费500元。

　　【裁判结果】

　　重庆市荣昌区人民法院审理后认为，原、被告之子周乙的抚养权，应从有利于子女身心健康、保障子女的合法权益出发予以确定，遂判决邱某与周甲离婚，邱某与周甲之子周乙由周甲抚养，邱某每月支付周乙抚养费500元至周乙年满18周岁止。一审判决宣判后，双方均未上诉，该案已生效。

　　【分歧】

　　服刑人员的父母愿意代为抚养孙子女，该未成年子女的直接抚养权是否能归服刑人员，存在一定的分歧，主要有两种观点：

　　第一种意见认为未成年子女的直接抚养权不能归服刑人员。服刑人员正在被羁押，不具备直接抚养未成年子女的能力。从空间和时间上看，服刑人员不能履行直接抚养未成年子女的义务；从经济能力看，服刑人员往往无多余的收入，无相应抚养未成年子女的经济能力；未成年子女由服刑人员抚养，不利于未成年的身心健康成长。服刑人员父母虽愿意代为抚养孙子女，但往往也没有抚养能力，与孙子女存在代差，容易造成留守儿童的系列问题。未成年子女由非服刑父母的一方直接抚养，更有利于未成年子女的健康成长。

　　第二种意见认为服刑人员父母愿意代为协助抚养孙子女，更能保障未成年子女利益最大化的，未成年子女的直接抚养权可归服刑人员。

　　【评析】

　　笔者赞同第二种观点，在未成年父母一方为服刑人员的情况下，未成年子女由非服刑一方父母直接抚养，往往更有利于未成年子女的成长。但在个案中，如果服刑人员父母愿意代为抚养孙子女，且更能实现未成年子女利益最大化的，更有利于未成年子女健康成长的，未成年子女可暂由服刑人员的父母代为直接抚养。理由如下：

　　首先，从抚养意愿上看。抚养意愿是否坚定直接影响被抚养人今后的成长质量，如果意愿不强烈，将会影响小孩成长，无法尽心尽力为小孩生活、教育等创造最为有利的条件。庭审中邱某同意周乙的抚养权归周甲，可见其没有直接抚养周甲的意愿，即便争取了直接抚养权，也是再交给他人抚养。而现实中，父母帮子女代为照看子女多为中国的国情所在，多数夫妻因需工作或外出务工等原因，小孩只能长期跟随其祖父母或外祖父母生活，即便小孩在身边也需要父母代为照看，期间祖孙之间就形成了稳定的抚养环境及生活习惯，产生了不可割舍的亲情纽带。本案中，周甲父母就要求代周甲抚养周乙，甚至不要求邱某支付周乙的抚养费，可见周甲父母的抚养意愿强烈。

　　其次，从抚养能力上看。抚养能力不仅仅指经济能力，还有时间支出的能力。但邱某称其在深圳务工，现无固定工作及收入，居住在深圳的出租房内，没有经济能力和时间照顾周乙，邱某的父亲已去世，其母亲要照顾邱某兄弟的3个小孩，无人帮助邱某照顾周乙。因此邱某在物质基础上无法有效保障，也不能够直接抚养和陪伴周乙。而服刑人员已经对犯罪行为付出了被限制人身自由的代价，受到了相应的惩罚，但其仍是未成年子女的父母、监护人，依然享有争取未成年子女抚养权的权利。在本案中，周甲虽在服刑，且剩余服刑期还较长，但周乙单独随祖父母共同生活多年，并在户籍地上学，由祖父母承担了大部分抚养费，祖父母要求并且有能力帮助周甲抚养周乙，且邱某也同意由祖父母帮助周甲直接协助抚养，周甲在监狱服刑虽不能直接抚养，但周乙祖父母愿意帮助周甲直接抚养周乙补足了周甲的抚养能力。

　　第三，从被抚养人意思上看。《民法典》第一千零八十四条规定，子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。抚养的核心和目的就是使被抚养人权益最大化，以最有利于被抚养人的原则作为出发点，在被抚养人能够清晰表达自己意思的情况下，应当询问被抚养人的意见。现被抚养人周乙也表示愿意继续同祖父母生活，故周乙可以由周甲直接抚养，并暂由周甲父母代为抚养。

　　第四，从处理效果上看。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》第四十七条规定，父母抚养子女的条件基本相同，双方均要求直接抚养子女，但子女单独随祖父母或者外祖父母共同生活多年，且祖父母或者外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或者外孙子女的，可以作为父或者母直接抚养子女的优先条件予以考虑。从上述法律条文来看，如果离婚时夫妻双方的抚养条件相当，且不能达成协议时，因子女与祖父母或外祖父母生活在一起，形成了稳定的生活学习环境，实务中不轻易的改变生活环境是判决子女抚养权归属的重要原则。如上所述，邱某与周甲目前均不具备直接抚养周乙的条件，如果法院强制判决周乙由其母亲邱某直接抚养，根据邱某现在的抚养能力，有可能不能保障周乙的基本生活和正常教育，反而破坏了周乙原有的稳定生活。经过对比，周乙由周甲抚养、实际随周乙祖父母生活较为适宜，能最大程度的保障周乙健康成长，实现周乙利益最大化。本案的判决有温度，是人性化的，实现了社会效果和法律效果的有机统一。