案情

　　吸毒人员甲与吸毒人员乙平日相互认识。甲知道乙有购买毒品的渠道。2020年1月10日，甲给乙打电话，要求乙帮助其购买冰毒10克用于吸食。乙考虑到手头拮据，且与甲相识已久，不好意思直接赚取差价，便提出要“蹭吸”毒品五次。甲同意乙的条件后，按照行价转账3.5万元给乙。乙随后找到经常贩卖毒品的丙，联系购买事宜。丙则提出10克冰毒最少需要付3.5万元，乙就将甲给的3.5万元全部转付给丙，并与丙确定了交货地点。而后，乙骑共享单车来到与丙约定的市区内某小区北门小树林附近，取得10克冰毒后，全部交与甲。甲乙两人共同吸食两次后被抓获，剩余毒品被查获。

　　分歧

　　本案中，吸毒人员甲构成非法持有毒品罪，丙构成贩卖毒品罪均无疑义，但对于乙代甲购买冰毒行为的性质认定产生了分歧。一种观点认为，以牟利为目的的毒品代购行为中的“利”包括冰毒等物质性利益，乙提出“蹭吸”要求后，在客观上又实施代购行为，促成了10克冰毒交易的成立，故乙的行为构成贩卖毒品罪；第二种观点认为，代购的冰毒是求购者用于自己吸食的，在无证据证明代购毒品者具有牟利目的时，应该认定其构成非法持有毒品罪；第三种观点认为，乙为了“蹭吸”而帮助他人购买毒品，目的是自己能吸食冰毒，因为没有贩卖行为，不构成犯罪。

　　评析

　　笔者同意第一种意见。通过专项调研发现，在很多毒品案件中，都存在有的被告人帮助吸毒人员代为购买毒品，但是没有直接获得金钱利益，只是与吸毒人员一起吸食所购买的毒品，即“蹭吸”的情况。这种情况是否认定具有“牟利”的目的行为，直接关系到被告人是否认定为犯罪以及此罪与彼罪。虽然最高人民法院在2008年出台的《大连会议纪要》中明确规定，毒品代购人员为他人代购用于吸食的毒品，趁机从中牟利的，应当以贩卖毒品罪定罪处罚；2014年出台的《武汉会议纪要》进一步明确，行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”“劳务费”，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。在审判实践中发现，“蹭吸”存在多种情况，《大连会议纪要》和《武汉会议纪要》没有明确涵盖 “蹭吸”行为的所有性质，加之法律亦没有明确的相关规定，导致对于这类代购毒品行为的定性存在很多争议。笔者认为，对于被告人代购毒品并“蹭吸”是否存在牟利之目的的认定，必须先厘清“利”的准确内涵，并结合“蹭吸”毒品的数量和次数以及所付出必要劳动的价值等情况综合认定，不能一概而论。

　　“利”的一般通常理解是“收获”的意思。牟利主要是指谋取利益，有所收获。在此理解，应该为被告人通过自己代购冰毒的行为所得到的带有利益价值的金钱或财物，但是不应该包括被告人为此而支付的财物或者是被告人的直接必要的劳动报酬。那么，作为刑法规定的“非法物”毒品——冰毒而言，属不属于“利”？一般而言，“利”应该做广义的理解，即满足作为主体人的物质或者精神需求的物品，既包括合法产品，也包括非法产品，对人或者一类人具有一定的价值即可。因此，毒品也属于“利”的范畴。对此，从《武汉会议纪要》中所作的规定“或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利”内容也可以得以印证。既然毒品属于“利”的范畴，是否所有“蹭吸”行为都属于牟利行为？对此，笔者认为，应该运用劳动价值衡量的方式来确定。具体而言，综合全案考虑比较毒品代购者代购行为所付出劳动的价值及必要支出价值与“蹭吸”毒品数量的价值，如果后者价值明显超出前者价值，则“蹭吸”就是非法获利的一种表现形式，则应视为从中牟利。

　　就本案而言，乙缺少资金不能满足自己吸食毒品的需求，在甲找到乙要求代购毒品时，又因为二人非常熟悉，而不好意思直接赚取代为购买毒品的差价，却又不甘心放弃代购毒品获得利益的机会，进而提出“蹭吸”毒品五次的要求。这表明，乙在甲找他代购毒品时，就以“蹭吸”作为他代购毒品的主要目的，而且要多次“蹭吸”。而乙在代为购买毒品的过程中，只是接打电话各一次，骑共享单车取毒品交给甲。本案中，“蹭吸”五次毒品的价值已经远远超过乙代购毒品过程中的必要劳动价值和全部支出，总体上不属于代购毒品者应该得到的专门补偿其毒品代购过程中所损失的利益和必要的劳动报酬，是必要损失补偿和劳动报酬之外的利益，实际上就是将毒品进行了非法、有偿转让，本质上属于牟利行为，因此应当认定乙构成贩卖毒品罪。这也符合毫不动摇地坚持依法从严惩处毒品犯罪的部署要求。

　　（作者单位：辽宁省高级人民法院）