行政犯，属于法律禁止之恶，是伴随着社会契约理论和国家治理理论而逐步发展起来的新型犯罪。随着社会法制的不断完善和市场经济的纵深发展，法律规范和作案手法都不断翻新。实践中，对行政犯在实体上如何正确认定以及在程序上如何顺畅衔接，缺乏一定的标准与规则。对此，我们结合法理与办案实践，提出一些设想。

　　一、行政犯的实体认定规则

　　目前比较通行的是根据“二次违法性”原则来判断行政犯的刑事违法性。一方面，“二次违法性”原则有助于我们更好地辨别某一行为的罪与非罪；但另一方面，如果对“二次违法性”原则理解不当，则会影响刑事判断的独立性，甚至会将行政认定作为刑事认定的前置程序。我们认为，刑事立法在划定行政犯范围时应以行政立法为依据，但刑事司法不能过度“依赖”行政执法中的行政认定，更不可将行政认定作为刑事认定的前置程序。具体应遵循以下规则：

　　规则一：行政立法是刑法中行政犯立法的前提。“二次违法性”原则认为，现代社会存在着多方面、多层次的法律规范，它们有机地组成一个完整的法律体系，在这个法律体系中存在着一种严格的阶梯关系。就行政犯而言，行政违法性属于第一层次，刑事违法性属于第二层次。第一层次是第二层次的逻辑前提，第一层次违法不必然得出第二层次违法的结论，但由第二层次违法则必然推出第一层次违法。也就是说，如果一个行为未违反行政法，就谈不上构成行政犯。“二次违法性”原则和刑法的谦抑性原则的相通之处，是均认为刑罚是对公民最严厉的惩罚手段，对行政犯的入罪要特别谨慎。基于此，“规则一”派生出两个子规则：一是从深度上讲，行政违法与刑事违法是量变到质变的递进关系。例如，刑事立法通过设定一定的违法数额门槛，将严重的行政违法行为纳入犯罪圈。二是从宽度上讲，刑事立法通过设定手段、目的、对象等限制性条件，限缩行政违法的入罪范围。例如，涉枪类犯罪中，行政立法对枪支的界定门槛较低，目的是让大多数涉枪行为都能纳入行政管制的范围；但刑法上对涉枪犯罪的枪支界定要求较高，目的是不扩大打击面。又如，刑法第二百零一条规定 “经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任”，目的是鼓励纳税义务人尽快补缴税款，并给他们一次改过自新的机会。综上，刑事立法是将行政立法中那些具有严重社会危害性的违法行为规定为行政犯。

　　规则二：甄别行政立法的有效性。根据立法法的规定，犯罪和刑罚问题只能通过法律的形式加以规定。行政法规并非法律，若一些行政法规在法律对某一行为未作入罪规定的情况下，自行规定该行为“情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，在作刑事认定时不应受这些错误行政规定的干扰，应根据罪刑法定原则作出罪处理。

　　规则三：坚持刑事司法认定的独立性。立法层面上，刑事立法设立行政犯必须以相关行政立法为依据，但司法层面上应坚持刑事司法认定的独立性，由刑事司法机关根据刑事立法作出独立判断。一方面，即使行政机关因为种种原因未将某项行为认定为行政违法，刑事司法机关也可以依据刑法进行独立判断，将之认定为刑事犯罪；另一方面，即使行政机关将某项行为认定为行政违法，刑事司法机关也可以不将之认定为刑事违法。对于刑事法律以外的专业性较强的问题，刑事司法机关在作出犯罪认定时可以参考其他部门的行政认定，但不可完全依赖。

　　规则四：审判活动不受行政干扰。首先，宪法规定了审判权不受包括行政机关在内的外界干涉。其次，审判权的行使依据是法律，法律由立法机关而非司法机关制定，对司法机关的要求就是依据法律作出理性判断，强调在司法活动中尽量排除个人主观因素的干扰，最大限度地还原客观真实。行政机关在依据自己制定的行政法规作出行政认定时，具有比较大的主观性，不可避免地隐含着部门利益。宪法规定审判权独立，其目的也就是期望通过不同机关之间的相互制衡和相互监督来保障公平正义。从这一意义上说，审判机关不可将神圣的司法权让渡给行政机关。

　　二、行政犯的行刑程序衔接

　　1.证据转化问题。根据刑事诉讼法第五十二条，行政机关不是刑事证据收集的合法主体。此外，行政证据与刑事证据的证明标准不同。因此，行政机关收集的证据需转化为符合要求的刑事证据后，才能作为刑事证据使用。如何进行行刑证据的转化？我们认为，应区分客观证据和主观证据。第一，客观证据经刑事司法机关人员确认后可直接适用。立法上承认客观证据之间的直接适用。根据刑事诉讼法第五十四条：“……行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。……”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第七十五条规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据。根据法律、行政法规规定行使国家行政管理职权的组织，在行政执法和查办案件过程中收集的证据材料，视为行政机关收集的证据材料。”第二，对上述立法规定以外的其他证据，只能由刑事司法机关工作人员重新收集、制作，这类证据一般是指言词证据等主观色彩较强的证据。

　　2.行政处罚信息共享问题。办案中发现存在侦查机关没有及时掌握被告单位或被告人曾被行政处罚的情况。以危害食品安全犯罪为例，这种情况一方面可能导致相关司法解释规定的“一年内曾因危害食品安全违法活动受过行政处罚或者刑事处罚的”等入罪、从重情节得不到准确适用；另一方面也不利于司法机关对案件的社会危害性和被告人的主观恶性作出准确的判断。建议有关行政机关建立行政处罚信息库，与司法机关共享或建立便于司法机关查询的渠道。

　　3.行政执法与刑事司法协调问题。在当前高发的非法集资犯罪案件中，行政监管和执法显得过于薄弱，非法集资被行政执法部门给予行政处罚的极少，几乎只要案发就都是刑事案件，直接进入刑事司法程序。建议加强行政执法与刑事司法的界线问题研究，对行政与刑事界线模糊的情况，行政执法要积极作为，刑事司法应尽量谦抑，避免过于依赖刑事手段。对于刑法理论上的行政犯，行政执法应把好第一道关，避免让刑事司法冲在第一线。

　　4.鉴定的中立性和可采性问题。例如，根据刑法第三百四十条，“违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重的”构成非法捕捞水产品罪。一般行政机关在将此类案件作犯罪线索移送司法机关时，会对被告人使用的渔网等捕捞工具作出鉴定，将其认定为“禁用的工具”，但被告人及其辩护人则认为由移送的行政机关作出鉴定有违中立原则，要求重新鉴定。有的案件中，还出现多份鉴定意见不一致时的采信难问题。例如，在一起危害珍贵、濒危野生动物犯罪案件中，关于缴获的穿山甲鳞片到底应折算成几只穿山甲的鳞片，不同的鉴定机关给出的意见不同，由于这方面缺乏明确标准，也会对定罪量刑产生不利影响。建议行政机关首先应订立明确的标准，这样不论鉴定是由行政执法机关作出，还是由第三方作出，都更具中立性和可采性。

　　5.行政罚款和刑事罚金的竞合问题。根据现有法律规定，一般行政处罚的罚款数额远远高于刑事处罚的罚金数额，这也是由刑事处罚具有剥夺被告人人身自由的特殊性决定的。实践中，如果行政执法机关对行为人先处罚款再移送刑事司法机关处理，刑事判决中仍会根据法律规定判处罚金刑，并在刑事裁判移送执行时对以缴纳的行政罚款予以抵扣；但反过来，如果刑事判决在先，则行政机关一般以“刑事上已经处罚”为由，不再对行为人处以行政罚款，这在某种程度上也让行为人逃避了数额更高的行政罚款。

　　(作者单位：上海市高级人民法院)