行政优益权一般是指法律规范赋予行政主体在履行职责过程中为实现行政管理目标或维护社会公共利益而享有的相较于行政相对人的优先权和受益权。我国现行立法虽未对行政优益权的概念作出明确界定，但司法解释中已予以认可，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第十六条第一款规定：“在履行行政协议过程中，可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形，被告作出变更、解除协议的行政行为后，原告请求撤销该行为，人民法院经审理认为该行为合法的，判决驳回原告诉讼请求；给原告造成损失的，判决被告予以补偿。”即行政优益权在行政协议中的典型体现为法律规范赋予行政机关出于公共利益的原因，有突破合同约定，单方变更、解除协议的权力。基于该权力的行使无需征得协议相对人同意，行政优益权的单方决定性使得行政主体在行政协议中既做运动员，又当裁判员，容易导致权力滥用。而尊重有约必守、合同自由的契约精神，是一切合同的生命力所在。如果行政主体动辄启动行政优益权，会严重损害相对人的权益和信赖，由此导致行政协议信用丧失、无法吸引社会方参与。所以，行政优益权的行使必须受到严格规制，防止其滥用。对行政优益权进行控权，可分为三个阶段：启动条件上——需满足严格的正当性要件；行使方式上——遵循比例原则和正当程序原则；后果负担上——对相对人进行合理补偿。本文主要探讨启动行政优益权需具备何种条件。在本应由双方协商意定的合同行为中，允许行政优益权这一“超合同权力”存在，其价值基础必须是绝对的正当性、合法性。具体需满足以下要件：

　　一、协议履行过程中出现了可能损害国家利益、社会公共利益的事由

　　订立行政协议往往是为了促进基础设施建设、城镇综合开发、交通、市政等项目的社会公共利益的实现。一旦协议履行过程中客观情况发生了变化，继续履行可能损害国家利益、社会公共利益，行政主体作为公共利益的代言人对协议适时地作出调整存在必要性，行政优益权的存在有其现实土壤。但有两点值得注意：

　　一是需要防止行政主体对公共利益进行泛化解释。由于公共利益的内涵和外延难以作出统一界定，极易导致被任意解释。通常认为，公共利益应当着眼于不特定的社会多数人的公共福祉。行政机关作为协议一方当事人，与私人利益竞争合作，这种角色混同容易导致其难以中立。如政府在PPP协议中将给予社会资本方一定的税收优惠作为协议条款，后在相关项目完工后又以该税收优惠损害公共利益为由而终止该条款，则属于对公共利益的任意解读。故应对行政优益权行使的动机、过程和结果等因素综合考量，防止行政机关将政府自身利益、财政利益或地方利益等同于公共利益。

　　二是应由行政主体承担举证责任。行政机关应当对变更、解除协议的公益目的、事实和法律依据、必要性等举证证明。如果举证不充分，则应判决行政机关继续履行、承担违约责任。其中，必要性方面，应当证明需要防止的公共利益损害属于严重损害，即具有绝对的正义优势，且没有其他替代方案，只能采取变更、解除协议的方式；公益性方面，应当是不特定的社会公众能够从中直接受益。如在公交建设项目中，由于城市发展和人口流动情况发生客观变化，政府要求运营方改变原定的公交路线、增加运营车辆则属于公共利益目的。正如罗尔斯所言，“不存在不能落实为个人利益的国家利益或社会的集体利益。”公共利益不能止于抽象意义上的共享性，最终还应是能够还原为具体的个体受益，否则就失去了正当性基础。

　　二、该事由的出现不可归责于双方当事人

　　《规定》第16条对行政主体单方变更、解除权行使的条件笼统表述为在履行协议过程中可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形。笔者认为，这仅应是行政优益权行使的必要条件，而非充分条件。人民法院在进行合法性审查时，还应将这一情形出现的原因纳入考量范围，突发事由的成因对于行政优益权是否符合正当的启动条件具有决定作用。损害公共利益事件的出现必须是不可归责于协议双方当事人的，即国家政策发生重大调整、客观情况发生重大变化、突发事件、第三方行为等不可归责于行政主体的客观原因导致不得不变更、解除合同的情形，才涉及行政优益权的行使。否则，应按照当事人过错程度来分配风险负担。

　　行政优益权之所以可以突破合同严守与合同自治原则，乃是因为共同生活的社会环境发生了某种客观变化，协议相对人作为社会成员负有对国家、社会的责任，才有理由要求其共同合理分担风险。如果该损害公共利益的情形是行政主体自身过错甚至违法行为所致，则不应将由此产生的损害转嫁到相对人身上，使其无条件牺牲部分期待利益，而应由行政主体责任自负，回归到合同法框架内寻求解决。行政主体行使优益权还是承担违约责任，对相对人而言，其请求权基础与获赔范围截然不同，直接关乎权益的实现程度。行政主体变更、解除协议如果构成违约的，应承担违约责任，守约方可得到包括期待利益在内的完全赔偿。同时，如果该损害公共利益事由的出现可归责于协议相对人，则行政主体只需行使合同权利，向对方主张合同责任即可实现相应法律效果。合同法规则能够调整的情况，则无需启动行政优益权。

　　三、该事由是订立协议时不能预见的异常风险

　　行政协议经双方协商一致而成立并生效，双方均应依约履行。行政优益权解决的实质是突发公共利益需要和固有个人利益发生冲突时的风险分配问题。在履行过程中发生了致使协议无法继续履行的事由，应当是一种异常情况，非正常情况下能够预见的。如果行政主体利用其掌握的资源优势等在订立协议时已经知道或应当知道协议履行过程中可能出现该情形，而未提示行政相对人，导致相对人未将该重要情形纳入考虑而订立协议，因此导致协议无法正常继续履行，则属于欺诈行为或者过错行为，不构成单方变更、解除协议的正当理由。

　　如果协议双方对该事件的出现已有预判并作了明确约定，行政主体违反该约定，即使是出于公共利益的需要，仍然构成违约。例如双方约定由相对人出资修建一座跨江大桥，并由相对人收费若干年作为回报，并且其间政府不得再修建第二座桥。但后来由于无法满足交通运输的需要，政府不得不修建第二座桥。笔者认为，虽然政府违背协议约定是出于公共利益原因，但仍然构成违约。因为协议已经对该事项的风险作出了明确的分配，政府在签订协议时向相对人作出的允诺使其产生了充分信赖，该约定构成了交易的重要基础和前提，相对人的期待利益、效果意思正是建立在该基础之上。如果没有该条约定，政府可能就无法吸引到社会资本。而政府现又出于新的目的对之前的允诺予以推翻，这种从先前的允诺中受益后，又从违背允诺中再次受益的行为不具备正当性，不应被允许。这在英美法系称之为“允诺禁反言原则”，在我国则属于违反了诚实信用原则。故在此情形下，启动行政优益权的正当性基础缺失，仍应归于违约范畴，由合同法调整。如此才能保护投资者的积极性不受损伤，衡平协议双方利益，维护公平博弈。

　　（作者单位：浙江省高级人民法院）