【基本案情】

　　数推公司为自然人独资有限公司，谭旺系数推公司执行董事兼总经理，是该公司的唯一股东。数推公司、谭旺自2017年12月至2019年7月分别开设了www.qiehy.com“企鹅代商网”、www.b22.qiehy.com“金招代刷网”等6个网站接受客户订单，并将订单转让或转托他人，借助网络营销平台，利用网络技术手段，针对腾讯计算机公司、腾讯科技公司网站和产品服务，对内容信息的点击量、浏览量、阅读量进行虚假提高，并予以宣传，获取订单与转托刷量之间的差价。人民法院经审理认为，数推公司、谭旺有偿提供虚假刷量服务行为构成不正当竞争，判决数推公司与谭旺连带赔偿经济损失及为制止侵权支付的合理费用共计120万元。

　　【典型意义】

　　近年来，网络违法犯罪行为逐渐演化出内容秩序威胁型、数据流量威胁型、技术威胁型和暗网等常见的黑灰产业。这些行为不仅增加了网络安全防护运营成本，扰乱市场竞争秩序，还严重侵害公民的合法权益。本案分析了互联网经营者有偿提供虚假刷量服务的行为特征，明确了其违反诚实信用原则和商业道德规范，损害合法经营者、用户和消费者的权益，扰乱正常竞争秩序，其行为具有不正当性，应纳入反不正当竞争法予以规制。本案是对反不正当竞争法第十二条规定的“其他”不正当竞争行为的重要补充，为审理涉及互联网黑灰产业的类似案件提供了裁判指引。本案入选“2020年中国法院50件典型知识产权案例”。

　　【专家点评】

　　反不正当竞争法第二条规定：“经营者在生产经营活动中违反该法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为，构成不正当竞争行为。”为进一步规范利用网络从事生产经营活动，该法第十二条定义了利用网络进行不正当竞争的行为，即经营者利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。此外，为了避免对网络不正当竞争行为的类型化不足，第十二条在列举了三项具体行为类型后，第四项还专门规定了兜底款项：“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”本案中，数推公司、谭旺有偿提供虚假刷量服务的行为构成不正当竞争，落入这一“其他”兜底款项所规制的不正当竞争行为。

　　判断网络经营者的行为是否落入“其他”兜底款项，可以从“行为”和“市场”两个角度展开分析，可称之为“行为和市场”二元分析框架。从“市场”角度，需要界定相关市场，对经营者之间是否存在竞争关系进行分析。如果两个经营者之间不在同一或者相关市场，不存在竞争关系，即使某一经营者存在利用技术手段破坏另一经营者合法提供网络产品或者服务的行为，那也不属于不正当竞争行为——当然，这一行为可能涉嫌侵权，行为人要承担相应的侵权责任。对“行为”的分析，要看经营者是否利用了技术手段，实施了妨碍或者破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务，导致其他经营者或者消费者的合法利益受损的行为。本案判决，丰富了反不正当竞争法第十二条第二款第（四）项内容，符合立法本意。

　　（易继明北京大学法学院教授、北京大学国际知识产权研究中心主任）