最初接触现实主义法学时，有些不理解，为什么说法律是不确定的？都知道法律是明确的规则体系，一条条、一部部都是清晰明确的，怎么会是不确定的呢？“曾经是、现在是，而且将来永远是含混的和有变化的”？随着经历的不断增加，才逐渐开悟，原来他们说的法律并不是仅指纸面上的法条、文字，而是指“现实中的法律”，指法律在现实中的理解和适用。

　　虽然每个法条以及每个文字都是确定的，但不同法官乃至同一法官在不同情境下的理解是不一样的。每个法官因法律素养、经验的不同，可能会对同一法条作出不一样的理解。这是成文法的抽象性局限决定的。也正因为抽象法条要靠理解，而不同人对同一法条的理解并不一样，必然因为理解不同出现执法与司法的不统一，才需要通过法律解释或者判例法等措施，维护法律理解与适用的统一性。

　　现实主义法学立足现实，关心法律的现实理解与运用，确实有其现实必要性和合理性。此外，该学派还重视在没有明确规定、也没有其他先例可循的情况下，对法官如何从中找出“法律”就判案问题进行研究。

　　相比于有明文规定、套上法条就审判的案件，那些既无明文规定又没先例可循的案件，更考验法官智慧，更能体现裁判的迷人之处。法学家卡多佐就认为，正是在其他案例的“色彩不相配”时，正是在参看索引失败时，正是在没有决定性的先例时，严肃的法官工作才刚刚开始。如果寻找先例或条文就是法官的全部天职，也就不再有知识的兴趣，法官就与机器无异了。

　　这也是社会不停地发展变化，审判中总会遇到新情况、新问题并需开创性地进行裁判，计算机永远不可能取代法官的原因。在这种没有现成法律可以直接适用、难以下判的案件中，法律本身就是含混、不明确的，需要法官根据法律原则、精神以及自己的审判经验、法律素养乃至对公平正义的追求，对其寻找、发现。

　　那么，法官究竟是如何发现这种法律的呢？法学家弗兰克认为靠“预感”。“它（预感）是能把问题和结论联结在一起的火花”。法官判断并不是先从前提开始达致结论，而是先形成一个模糊的结论，然后从这个结论出发，试图找到证实这个结论的前提。如果找不到合适的论据和其可以接受的结论并联结起来的话，便放弃这个结论，再另想一个。

　　这看似荒诞，仔细反思一下却经常是事实。不是像法学专业学生那样进行课堂考试，而是长年办案，确实遇到案件就会凭经验产生一种预感或潜意识。正同任何工作时间长了都会积累起经验一样，审判工作也是如此，也会遇到案件就本能地想到相应的裁判结果。这样的“预感”既是经验作祟，也是经验的凝结，很多时候也是对的。

　　但因认识会发生变化，在开庭质证、听取双方当事人意见，或者又因新的感悟、对相关法条又产生新的理解，先前的“预感”可能并不妥当，又以新的代之。而新“预感”也可能不完美，又以另一个代之，直到找出感到完美、切实站得住脚的“预感”，亦即判决结果。

　　作出判决结果确是一个不断寻觅的过程，往往通过理解和思虑的不断完善、对偏见和不妥的排除、纠正而达致，并不是靠推理得出。法律适用也与案件事实认定有着本质不同，根本离不开深厚法律素养所形成的“预感”，仅仅靠逻辑、推理是不够的。后者只是在发现了法律的情况下，通过严密论证证明“预感”的正确性，使得从问题达致结论的过程无懈可击，没有长期审判经验炼成的潜意识的引领，只凭逻辑与推理本身是产生不了这种“预感”的。

　　法官的法律素养以及在没有明文规定下进行裁判、产生“预感”和发现法律的能力，不是作为普通人的陪审员（团）所能取代的。正如科克法官对国王詹姆士一世所说，非经长期的职业训练和实践积累无从获得。要使这种“预感”更精准，更加符合公平正义和法律精神，就必须法律素养更加深厚，视域更加宏大、宽广，对公平正义的感觉更加敏锐。这注定了是一个不停地提高、没有尽头的过程。人生有涯，法律与公平正义寻觅的大海无涯，法律作为善良与公正的艺术，其适用技艺的提高也是没有止境的。

　　（作者单位：山东省济南市市中区人民法院）