在民法典颁布之前，根据民法总则、侵权责任法以及相关司法解释的规定，当事人可以在侵权之诉中主张精神损害赔偿，但并未明确是否可以主张违约精神损害赔偿。理论上对于这一问题众说纷纭，司法实务界的主流观点仍是采用保守态度，即认为违约责任的范围不包括精神损害赔偿，如果当事人想要主张精神损害赔偿，只能通过侵权之诉主张，主要理由在于精神损害超出合同所预见性范围。但是，随着社会经济的发展，出现一些纯粹以精神利益为目的的合同，在违约的情形下也可能导致精神损害。民法典第九百九十六条规定：“因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成严重精神损害，受损害方选择请求其承担违约责任的，不影响受损害方请求精神损害赔偿。”该条突破了传统违约责任与精神损害赔偿不能一并主张的原则，为违约精神损害赔偿提供法律依据，是此次民法典的亮点之一。但该条规定在法律适用上尚存在不明朗之处。审判实践中有必要梳理违约精神损害赔偿司法适用中的疑难问题，并对第九百九十六条的规定作出合理的解释，以促进适法统一。

　　一、民法典中违约精神损害赔偿的适用条件

　　民法典第九百九十六条关于违约精神损害赔偿请求权的行使是否必须以纠纷构成违约和侵权竞合为前提条件，存在两种观点。

　　一种观点认为，应当将违约精神损害赔偿请求权限定于违约责任与侵权责任竞合的情形下，非违约方才能在违约责任中主张精神损害赔偿责任。另一种观点则认为，违约精神损害赔偿请求权不应限定于违约责任与侵权责任竞合，对于违约行为造成的合同精神利益的损失，受损方也可以通过违约之诉主张精神损害赔偿。

　　笔者认为，第九百九十六条确立的人格权违约精神损害赔偿制度，其适用前提在于：因违约行为损害人格权（如加害给付、许可使用中的违约行为），产生违约责任与侵权责任竞合的情形。如果只是单纯违约而没有侵害人格权，即使遭受精神损害，也不能适用该条。理由在于：首先，从立法体例上看，第九百九十六条处于民法典人格权编而非合同编，属于人格权受到侵害的救济规则，而非违约责任的救济规则。其次，从民法典对人格权的保护路径为：类型确认加侵权责任，即通过民法典人格权编确认人格权请求权类型，并将侵害各种人格权的加害行为纳入民法典侵权责任编的适用范围。故第九百九十六条规定的“损害对方人格权”即意味着违约行为同时构成对人格权的侵犯并承担侵权责任。最后，从立法目的来看，由于侵权责任与违约责任在举证责任、过错责任、举证时效、赔偿范围等方面都有许多不同之处，在违约产生精神损害的情况下，民法典第一百八十六条关于违约与侵权竞合情形下请求权择一行使的规定不能充分保护人格权益，第九百九十六条的立法目的在于弥补请求权竞合制度的缺陷，实现对人格权的全面保护。

　　二、违约精神损害赔偿的行使路径

　　一直以来，学界的目光都聚焦在违约行为是否会导致精神损害及因违约所致精神损害有无赔偿之必要上，对于违约精神损害赔偿的路径选择鲜有论及。民法典第九百九十六条规定“受损害方选择请求其承担违约责任的，不影响受损害方请求精神损害赔偿”，其中的“不影响”一词应该作何解读，存在不同的认识。一种观点认为，如果违约行为造成了精神损害，受损害方有权以违约之诉主张精神损害赔偿；另一种观点则认为该条的“不影响”可以理解为受损害方在提起违约之诉因受其他条款之限制（如民法典第五百八十四条）无法主张精神损害赔偿，但这不影响其另行提起侵权之诉主张精神损害赔偿。

　　笔者认为观点一具有合理性。首先，从文义解释角度，该条并未规定“受损害方通过提起侵权之诉”之类的字眼；其次，从民法典人格权编以及本条立法目的来看，为了避免诉累、赋予守约方提起违约之诉的同时主张精神损害赔偿，是民法典弥补我国立法对人格权保护的缺陷、强化人格权保护的应有之义。最后，民法典第一百八十六条已经规定了违约与侵权竞合情形下受损害方只能择一行使请求权，如果第九百九十六条理解为违约方另行提起侵权之诉主张精神损害赔偿将变得多余。因此，将该条的“不影响”理解为“可以同时主张精神损害赔偿”更为恰当。笔者认为，因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成严重精神损害，受损害方选择请求其承担违约责任的，可以同时主张请求精神损害赔偿。

　　三、当事人意思自治与违约精神损害赔偿

　　实践中当事人在合同中约定如一方违约，应赔偿给对方所造成损失包括精神损失，此种约定是否有效？此外，当事人能否在合同中约定排除违约精神损害赔偿？对此，也存在不同的观点。一种观点认为，法律并未明确禁止当事人在合同中约定违约精神损害赔偿，则从尊重当事人意思自治的角度，有约定从约定。另一种观点则认为，违约精神损害赔偿突破了合同行为，不适用精神损害赔偿的一般原则，应由法律对其适用范围作明确的限定，此种情形下排除当事人的约定适用。

　　笔者认为，由于民法典第九百九十六条以违约责任和侵权责任竞合为适用前提，依据该条主张违约精神损害赔偿就要求有构成侵权责任的事实基础，其请求权基础由民法典人格权编、侵权责任编提供，故对于违约行为造成人格权侵权所致的精神损害赔偿，应当归入侵权责任范畴，不属于当事人意思自治的范畴，此项诉权不因当事人未约定而不存在，也不因当事人约定排除适用而不存在。

　　那么，第九百九十六条是否在我国真正建立了违约精神损害赔偿制度呢？答案是存疑的，因为它并未解决违约精神损害赔偿的核心问题，即当违约行为未构成侵权但造成合同精神利益丧失或者对对方具有人格象征意义的特定物造成毁损时，违约责任能否扩展到精神损害赔偿，民法典未予明确。从司法实践来看，一些法院在涉及精神利益实现的合同如医疗服务合同、保管合同、旅游合同纠纷中支持了非违约方的精神损害赔偿，然而该做法并不普遍。由于此类合同中的精神损失属于合同履行利益的丧失，应属于合同领域调整范围和可预见范围。因此，实践中可以探索准许当事人在此类合同中约定违约精神赔偿金，可以比照违约金的适用规则，在过高或者过低的情形下，由法院根据当事人的请求予以调整。

　　四、违约精神损害赔偿的范围界定

　　违约之诉中主张精神损害赔偿与侵权之诉中主张精神损害赔偿有何不同，是否受到合同领域中可预见性规则的限制，违约精神损害赔偿的范围如何界定，也是审判实践所面临的一个非常重要的问题。第九百九十六条实际是采用诉的合并的方式，将违约之诉和精神损害赔偿进行合并审理，属于请求权的聚合性质，因此，对于依据该条提起的违约精神损害赔偿案件的审理可以采取两分法，即因原告提起的主诉是违约之诉，在确定管辖权、请求权基础、违约责任等方面应当适用合同领域的相关规则，而在确定精神损害程度及赔偿数额时应当准用侵权行为的相关规定以及司法实践中处理侵权案件中精神损害赔偿的成熟做法。对于违约精神损害赔偿数额的认定，首先，可以参考《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定的因素综合判断。其次，由于此种情形属于侵权责任的调整范围，不受合同领域中可预见性规则限制。再次，可适用过错相抵原则，如果相对方有过错，可以适当减轻加害方的责任；最后，要处理好物质性损失与精神损害赔偿的衔接，避免利益失衡。

　　虽然民法典在违约精神损害赔偿方面迈出一大步，但通过对第九百九十六条的解读和剖析，可以看出该条关于违约精神损害赔偿的适用具有严格的条件和限制，即违约精神损害仅存在于人格权受到侵害的场合，并不能扩大适用到所有涉及精神利益的合同中，与以往的司法实践和其他国家立法相比适用范围过于狭窄。对于这一问题的解决，有待司法实践的发展以及最高人民法院出台司法解释进一步予以明确。

　　（作者单位：上海市第一中级人民法院）