《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称买卖合同司法解释）第二十七条规定了违约金调整的释明制度，该条第一款规定：“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。”第二款规定：“一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。”民法典第五百八十五条第二款规定了违约金调整问题，但释明制度并未入典。由此，曾颇受争议的违约金调整释明制度存废的问题，在民法典施行后应如何理解和适用，成为实务中一项争议的问题。

　　一、意思自治与实质正义之争

　　民法典第五百八十五条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”该条继受自合同法第一百一十四条第二款，但并未吸收上述买卖合同司法解释的内容。事实上，合同法第一百一十四条第二款和买卖合同司法解释第二十七条第一款规定存在不同的价值判断，即追求实质正义抑或意思自治。

　　合同法第一百一十四条第二款强调当事人意思自治。该条第一款规定，当事人可以约定违约金的数额，也可以约定损失的计算方法，当事人约定违约金数额或计算方法属于其意思自治的范畴，裁判机构应当予以尊重。但是，因为我国合同法以损失弥补为原则，以惩罚性违约金为例外，当约定的违约金过分高于实际损失时，法律为违约方提供了修正违约金约定的机会。该违约金的修正，以当事人提出声明为必要，以防止裁判机构对当事人意思自治的干涉，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》（以下简称合同法司法解释二）第二十七条规定，强调违约金的调整以当事人通过反诉或抗辩的方式提出为必要。

　　买卖合同司法解释第二十七条第一款强调实质正义。买卖合同司法解释出台之前，最高人民法院于2009年7月印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称指导意见），指导意见第5条规定：“现阶段由于国内宏观经济环境的变化和影响，民商事合同履行过程中违约现象比较突出。对于双方当事人在合同中所约定的过分高于违约造成损失的违约金或极具惩罚性的违约金条款，人民法院应根据合同法第一百一十四条第二款和最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条等关于调整过高违约金的规定内容和精神，合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题”，并同时于第8条规定：“为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。”上述规定乃是最高人民法院为了应对国内宏观经济环境的变化和影响，实现实质性的法律公平而提出的司法政策。将上述指导意见与买卖合同司法解释第二十七条第二款进行文字比对，可以发现买卖合同司法解释第二十七条脱胎于指导意见，只不过其将“可以”变更为“应当”，更进一步地将释明作为一项强制性法定程序。

　　二、对违约金调整法官释明制度的反思

　　首先，从比较法的角度而言，不存在对是否提出违约金调整抗辩释明的立法例。对于违约金的调整，国外有依职权和依声明两种不同的立法例。前者如瑞士债务法第163条，其规定为“法官得依其裁量，酌减过高之违约金”；后者如德国民法典第343条前段，其规定为“违约金之金额过高者，在债务人提出申请时，得以判决减至适当之金额。”我国合同法显采德国之立法例，但查德国并无违约金调整的释明制度。

　　其次，从诉讼法的角度而言，是否提出违约金调整的抗辩不属于释明的范围。国外是否有相似立法例，并不构成否定释明制度的根本理由，创设具有我国特色的法律制度，在我国合同法立法史上不乏其例。唯从中立原则出发，法官的释明并非不受限制。所谓释明，是指在民事诉讼中，当事人的诉讼请求、陈述的意见或提供的证据不明确、不充分、不适当的情形下,法官依法对当事人进行发问、提醒、启发或要求当事人对上述事项作出解释说明或补充修正的诉讼行为。但释明仅限于诉讼程序上、事实上和法律上的释明，而不包括对当事人是否行使某项权利或抗辩的释明。对后者进行释明，其实质是帮助当事人提出权利主张或抗辩的事由，违反了中立原则（与之相似的是诉讼时效抗辩问题）。

　　最后，从司法实践的角度而言，对是否提出违约金过高抗辩的释明导致约定违约金制度功能丧失。合同法第一百一十四条第一款规定的目的，一是敦促当事人严格履行合同，二是减轻守约方对其损失举证的负担。买卖合同司法解释要求人民法院“应当”释明，因违约金调整的参照系为守约方所受损失，前述指导意见虽规定违约方对违约金约定过高的主张承担举证责任，但同时又规定非违约方主张违约金合理的，亦应提供相应的证据。然而，根据证据最近原则，违约方对守约方的损失几无举证的能力，在相当多的案件中，守约方对其损失的大小也难以确切地举证证明，故而实践中通常将相应的不利后果归由守约方承担。法院在释明后，通常会酌情调整违约金，使得违约金以调整为原则，以不调整为例外，敦促合同履行以及减轻守约方举证负担的制度目的落空。

　　三、违约金调整制度的重构

　　对任何法律制度的理解，都离不开其制定出台的背景。如前所述，违约金调整释明制度，最早规定于指导意见，而该意见的制定，则正如其指出，是“因全球金融危机蔓延所引发的矛盾和纠纷在司法领域已经出现明显反映，民商事案件尤其是与企业经营相关的民商事案件呈大幅增长的态势；同时出现了诸多由宏观经济形势变化所引发的新的审判实务问题。”在这样的形势下，针对实务中与宏观经济形势变化密切相关的普遍性问题、重点问题，通过构建违约金调整释明制度等新规则，有效化解矛盾和纠纷。然而，司法政策出台的时代背景已经发生了翻天覆地的变化。同时，司法实践中提出违约金抗辩已经成为司法活动中的一项常识，释明制度应当功成身退，重新回归违约金调整的制度为初衷。民法典未吸收违约金调整释明规则，而重申合同法第一百一十四条第二款依当事人声明规则似乎也可视为立法者对此项制度存在的疑虑。笔者认为，根据违约金调整的制度目的，应废止法院释明制度，同时应遵循下述两项原则：

　　首先，违约金以不调整为原则，以调整为例外。违约金是当事人对违约后损失的预定，而违约金调整的目的，是为了贯彻违约金的填补原则，是对当事人意思自治的修正。从文义解释的角度来看，民法典（包括合同法）的用语是“可以根据当事人的请求”适当调整，其目的是对司法权干涉当事人意思自治的克制。换言之，只有当事人提出违约金过高的抗辩，相关的事项才应该纳入法院审理的范围，是否予以调整则根据法院审查的情况确定。同时，违约金是合同的组成部分，对合同内容的变更，应由提出变更的一方承担举证责任，结合证据最近原则，可适当减轻违约方提出违约金调整的举证程度，但违约方至少应当合理说明对违约金调整的理由，只有违约方提出合理的理由后，举证责任才转移至守约方。倘若要求法院对此“应当”予以释明，而释明后又不予调整，则必然存在逻辑上的抵牾。

　　其次，违约金以依声明调整为原则，以依职权调整为例外。诚实信用原则为民法的帝王原则，当事人从事民事行为应当遵循，即使其主张权利亦莫能外。我国民法之所以将填补损失为违约责任的原则，既为了防止违约方任意违约，也为了防止守约方利用对方之违约牟取不当利益，其根本目的是促进合同的实际履行。民法典规定法院“可以根据当事人的请求”调整违约金，还意味着法院也可以依职权主动调整违约金。倘若约定的违约金过分高于实际损失，而违约方又未提出违约金过高的抗辩，支持守约方的请求若将导致违约责任与违约行为显著有失公平时，人民法院可根据诚实信用原则依职权酌情调整违约金。依职权主动调整保证了当事人未进行违约金过高抗辩，而违约金过分高于实际损失时公平正义的实现。既然此时法院可依职权主动调整，则释明亦显无必要。

　　（作者单位：浙江省杭州市中级人民法院）