【案情】

　　某材料公司、某电气公司双方于2016年5月19日签订了《购销合同》1份，合同约定：标的物名称：改性塑胶粒162吨，每吨12900元，总价2089800元；交货时间：供方按需方发货传真通知日起12日内交货。货物验收：如对货物内在质量有异议，应在交付日起一个月内以书面方式提出异议。违约责任：因任何一方违约，违约方应向守约方支付该订单总金额的30%违约金。合同履行过程中，双方如有争议应友好协商；协商不成立，可向供方所在地人民法院提起诉讼。合同签订后，从2016年5月20日开始供货，同年2016年6月30日止供货完毕，期间供货日期以需方通知为准。

　　某材料公司于2016年5月27日开具了11张增值税专用发票，其为86吨货物，金额为1044900元。某材料公司于2016年6月6日、2016年7月6日分别向某电气公司供货27吨，总计54吨，已送货物价款为54吨×12900元＝696600元。订单总价款为2089800元。某电气公司未履行收取货物金额为1393200元。

　　某电气公司自2016年7月6日起，无故不再通知某材料公司发送剩余货物，某材料公司催问是否送货，某电气公司均未回复，后双方多次协商无果后,某材料公司故诉至法院，要求解除合同并支付以订单总金额2089800元为基数，按约定的30%计算的违约金。

　　【分歧】

　　本案在审理过程中，对违约金如何计算产生分歧意见。

　　第一种观点认为，应按约定以订单总金额2089800元为基数，按约定的30%计算的违约金；

　　第二种观点认为，应按某电气公司的实际损失为基数，按约定的30%计算的违约金；

　　第三种观点认为，应按某电气公司违约未收取货物部分计算违约金，即1393200元×30%﹦417960元为基数，按约定的30%计算违约金。

　　【评析】

　　笔者支持第三种观点，其理由为：

　　1、《民商事审判工作会议纪要》第50条规定：认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。本案中，双方当事人对违约金有明确条款约定。违约金条款是合同主体契约自由的体现，除具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿功能之外，还应体现预先确定性和效率原则。约定违约金降低了发生纠纷时合同主体的举证成本，使合同主体在订立合同时即明确违约后果，从而做到慎重订约、诚信履约。法院对违约金进行调整应依法、审慎，只有在违约方举出初步证据证明违约金可能过高时，守约方才有义务证明约定的违约金在合理范围内的举证义务。某电气公司不顾其月生产能力只有30吨，而盲目签订供货时间反映了其在订约时态度是不慎重的，订约后又不诚信履行，应该为自身行为承担后果。

　　2、《合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定:当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中,双方在《购销合同》中的约定系双方当事人真实意思表示，并未违反法律强制性规定，此合同合法有效。双方在协议中已经确定了以订单总金额的30%计算违约金，符合契约精神，如某电气公司认为该违约金约定过高，应承担举证责任，由于某电气公司提供的证明违约金过高的证据不足，应承担举证不能的后果。

　　综上，某电气公司已构成违约，应承担违约责任。审理本案时，兼顾合同的履行情况应按某电气公司违约未收取货物部分计算违约金，即1393200元×30%﹦417960元。

    （作者单位：江西省宜黄县人民法院）