陈兴良教授在其著作《正当防卫论》中借助两则清代案例故事展示了“中国古代无正当防卫之名，而有正当防卫之实”。两案均涉及妇女反抗正在发生的性侵害。此种情节在清代被认定为“拒奸”，视有无特殊身份关系，《大清律例》中又细分为子妇拒奸（即儿媳反抗公公的强奸）与一般的妇女拒奸（如贞妇拒奸、先和奸后悔过而拒奸等）。其中陶丁氏一案，刘永加先生曾在《人民法院报》撰文《看张船山如何巧判拒奸杀人案》并详细分析。但所谓张船山“妙判”无论是来源的可靠性还是适用法律的准确性都存在一些疑点，而疑点的存在影响着我们对清代司法所追求的个案正义是否、何时、多大程度上能够契合当今“正当防卫”理念的理解。更进一步说，仅从张船山“妙判”这一例，无法展示清代在处理拒奸问题上，罪与非罪长期悬而未定，明确的免罪规定直至清中期后才出台等艰辛历程。事实上，清代司法实践中的“正当防卫之实”并非一蹴而就，而是经历了立法者的斟酌权衡等种种波澜。因此笔者认为有必要细究相关案例与规定，为“孤证”寻求更多的史料支撑。

　　“拒奸杀人之妙判”妙在何处

　　张问陶（1764-1814年），号船山，祖籍四川，生于山东，27岁中进士，入翰林，1810-1812年间任山东莱州知府。张问陶以诗书画闻名于世，其《船山诗草》广为流传。相比之下，对其司法事迹，清人着墨不多。较为可信的是为《清稗类钞》转载的许奉恩所作《张船山先生讯盗》一文，刻画出一位“恃才傲上”却又洞悉人情，不用刑，只凭三天亲自审讯，便能折服屡次翻供大盗的才子形象，可见其办案不落窠臼、不从流俗而又能不负盛名、切中肯綮，是一名兼具能力与个性、具有传奇色彩的好官。这也许是民国“襟霞阁主”编写《清代名吏张船山判牍》（上海中央书店1934年版）的用意所在。

　　了解了正史与清代笔记中的张船山后，我们再来对在这部民国书中的“妙判”品评一番。编者以民国时人的进步理念来评说清代案例所揭示的旧社会罪恶，所选案例则以吸引读者眼球为能事。以《拒奸杀人之妙判》为例，编者先叙述案情，陶文凤趁弟弟陶文麟外出夜不归宿，一手持刀一手持银锭，从窗跳入弟媳陶丁氏房中，要求非礼，陶丁氏设计夺刀斩杀陶文凤，引出张船山查明真相所作之判决。判词先叙死状，据此还原现场，死者强奸之状、丁氏拒奸之情，均令人信服，继而引律，称陶丁氏拒奸杀人无罪合乎律文。

　　在襟霞阁主的笔下，张船山叙述伤情历历如绘，推断真相丝丝入扣，判决合乎情理，不悖律例，从文学角度看确为“妙判”。然而以法制史学者的眼光细究起来，似乎却未尽善。编者所述之情理，固然合乎古今共通的正义观念，但编者所用之“律”，掺杂了民国人士对前清立法的臆测与假设，导致这一扣人心弦的“拒奸杀人之妙判”留有瑕疵。且不论《大清律例》中并无“因奸杀死”门，仅刑律篇中“人命”一章有“杀死奸夫”律条并附条例若干；关键是，张问陶不会适用“妙判”所载下列规定，即“妇女遭强暴而杀死人者杖五千，准听钱赎，如凶器为男子者，免杖”律，因为编者所谓“律文所载”内容似是而非，在罪状、法定刑和刑事立法的时间上均有错误，恐怕这是“妙判”最大的破绽。

　　先看罪状和法定刑。宣统二年（1910年）颁布的《大清现行刑律》规定：“妇女拒奸杀人之案，审有确据登时杀死者，无论所杀系强奸调奸罪人均予勿论。”可见，法律上对凶器的归属并无特殊要求，也没有“杖五千”（“千”字或为“十”字之误，即便如此，据清代刑罚制度，笞杖刑各五等，笞十至五十，衔接杖六十至一百，不可能出现“杖五十”）。法律的表述非常明确：只要拒奸有确据，杀人为登时，拒奸妇女均无刑责，也就不会有什么“准听钱赎”；举重以明轻，若因拒奸致人受伤（伤而未死），妇女当然无罪。行文至此，面对这样一则真实的清律，不禁感叹，这与现行法律中的防卫时间与限度要求何其殊途同归，当下正当防卫的理论与实践，确有传统资源可凭。

　　再来看立法时间。平心而论，即便生活在民国的“妙判”编者未能准确把握清代有关拒奸的法制，但张问陶将拒奸者无罪释放这一处理结果还是可贵的，这才是“妙判”不易为人获知的真正价值——清末修订的这则条例，乃是将先后制定于乾隆朝和嘉庆朝的两项法规合二为一，后出的嘉庆二十四年（1819年）例中才对类似陶丁氏案的“妇女拒奸杀人勿论”作出明确规定。这样看来，张问陶在莱州知府任内（1810-1812年），如果真有一惩恶扬善的超前“妙判”，不拘泥成法而契合公道人心，岂非妙哉！编写“妙判”的襟霞阁主，如果了解到这一关键，恐怕更要击节赞赏，当浮一大白。

　　真正的妙判

　　说到底，真实案件之曲折，更胜文学一筹。嘉庆二十四年（1819年）“妇女拒奸杀人勿论”条例的制定，背后是发生在四川省内的拒奸事件。妇女李何氏因反抗周得佶强奸而致周得佶死亡，因当时缺乏明确规定，李何氏被四川总督比照乾隆四十八年（1783年）的通奸妇女悔过拒奸杀人与男子拒奸杀人例拟以绞监候之死罪。死罪案件需上报中央法司复核，刑部、大理寺、都察院这三法司中最有发言权的刑部已经准备认可四川总督拟断，李何氏命悬一线。

　　好在三法司中的大理寺有人提出了不同意见：“明刑所以弼教，妇女首重名节”，无辜如李何氏竟被判死刑，情法不平，莫此为甚。这也提醒了刑部要赶紧趁机填补法律漏洞，于是法司奏请皇帝，如此案般无辜妇女反抗强奸而致行强者死亡的应予免罪，将李何氏一案即照此新例办理。

　　大理寺“签商”异议，不失为一则符合国法天理人情的“妙判”。对此，嘉庆皇帝十分满意，认为大理寺和刑部配合得很好，起到了复核死刑案件、及时改正错误的作用。而提出“签商”者即“妙判”的真正作者杨怿曾，虽隐于幕后，历史不应掩其光彩。

　　杨怿曾是安徽人，嘉庆六年（1801年）考中进士，1817年升任大理寺少卿，1819年参与办理李何氏案。这一“妙判”对其本人的影响，是嘉庆帝的称许：“都察院、大理寺原以济刑部之所不及。汝本进士出身，刑名甚熟。”但杨怿曾关切的不是一己之仕途，还心系修例对百姓的影响：同年“刑部以四川省孔高氏拒奸砍伤张万清身死，援照李何氏减等具奏”，说明“妇女拒奸杀人勿论”例使得清代一定程度上贯彻了“正当防卫之实”，李何氏、孔高氏等无辜者得以无罪开释，嗣后的拒奸妇女免遭无辜受屈——这应该是“妙判”的真正功绩。

　　（作者：沈阳师范大学法学院 张田田）