【案情】

　　甲、乙签订建设工程施工合同，在施工过程中，乙以借支名义多次要求甲预付工程款，施工完毕双方对账签订结算协议，结算工程款为50万元。乙多次请求甲给付未果，遂提起诉讼。甲抗辩有两笔预付工程款共计30万元未纳入结算，并提交相关证据予以证明，主张以此抵扣结算工程款，乙自认收到30万元，但主张已纳入结算协议，且其没有提供证据证明。一审法院认为甲抗辩成立，判决甲支付乙工程款20万元。乙不服，提起上诉。二审法院认为30万元预付工程款只能纳入结算处理，甲没有主张撤销结算、重新结算，结算对甲乙双方有约束力，改判甲支付乙工程款50万元。甲认为其在本案一、二审中提出了抵销抗辩，二审判决适用法律错误，遂申请再审。

　　【分歧】

　　对甲再审申请的处理，形成了三种意见：

　　第一种意见：裁定驳回再审申请。甲因自身原因未将30万元预付工程款纳入结算协议，另行起诉请求乙返还，亦可以维护其权益，在可以另案诉讼救济的情形下，本案不应通过再审程序处理。

　　第二种意见：裁定提审。甲提交的证据表明最终结算有误，二审法院应撤销结算协议，组织双方重新结算后改判，二审法院未撤销结算协议，组织重新结算，适用法律错误。

　　第三种意见：裁定提审。甲的抗辩是抵销抗辩，30万元预付工程款未纳入结算协议，乙丧失合法占有的依据，其性质已转化为不当得利，甲抗辩主张以此抵销结算工程款，符合法定抵销，二审适用法律错误。

　　【评析】

　　笔者同意第三种意见。

　　第一，关于另行起诉和申请再审的问题。另行起诉属于新诉，应符合民事诉讼法第一百九十九条规定的起诉条件。申请再审权是当事人享有的一项重要诉讼权利，符合法定条件即应启动再审程序，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条规定了相关内容。虽然起诉和申请再审均是诉讼权利，但二者在诉讼程序、权利性质、功能作用等方面定位不同。起诉是当事人之间发生民事权益争议，要求人民法院作出裁判的诉讼行为，申请再审是当事人认为生效判决、裁定、调解错误，要求人民法院再审纠正的诉讼行为。如果当事人在一、二审审理程序中的抗辩主张成立，人民法院对此不予处理，当事人认为不予处理错误，选择了申请再审，即使当事人抗辩主张的实体权益可以另行起诉得到救济，人民法院也不能以当事人可以另行起诉为由驳回其再审申请，理由在于是否启动起诉应由当事人自行决定，不能由法院选择决定。需要注意的是，当事人同时选择申请再审和另行起诉的，如何处理值得研究，从诉讼程序价值看，起诉、上诉是一般救济程序，再审是特殊救济程序，如果当事人自行选择了起诉，当事人的实体权益可以通过一般救济程序得到法院处理，则特殊救济程序不宜启动。

　　第二，关于工程结算和撤销的问题。建设工程竣工验收后，发包人、承包人双方进行结算，或签订结算协议，或共同出具结算书等。结算行为是法律行为，结算协议效力具有独立性，不受建设工程施工合同效力的影响，因此，结算协议应符合法律关于意思表示的基本规则，并接受法律的效力评价。要推翻结算协议，只能通过无效、可撤销等诉讼行为否认协议效力，之后才能重新结算。结算协议是否无效，人民法院应当依职权进行审查，而结算协议是否可撤销，人民法院只能针对当事人主张的可撤销事由进行审查。本案中，结算协议没有无效事由，乙没有请求主张撤销结算协议，甲也没有抗辩主张撤销结算协议，人民法院不能依职权主动撤销结算协议，并组织双方重新结算。

　　第三，关于抵销的问题。抵销分为法定抵销和约定抵销，合同法第九十九条、第一百条分别予以规定，民法典对此未作实质性变动，第五百六十八条、第五百六十九条亦分别予以规定。法定抵销权属于形成权，抵销权人单方意思表示到达对方即可使抵销生效，抵销生效必须符合法定构成要件。构成要件有四个：一是二人互负债务，二是双方债务的给付种类、品质相同，三是主动债权已届清偿期，四是双方债务均为适于抵销的债务（债的性质、当事人约定和法律规定不得抵销的除外）。从法定抵销的性质和构成要件分析，抵销是债权的一种处分权能，本质是一种债务清偿方式，抵销权人以债权充当债务之清偿，是因为相比双方分别请求以及分别履行给付义务更为方便和公平。

　　对于抵销权的行使和生效，《全国法院民商事审判工作会议纪要》提出了明确意见，“抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。抵销的意思表示自到达对方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭”。本案中，甲已提交证据证明有30万元预付工程款没有纳入结算协议，乙虽然主张已纳入结算协议，但其没有提交相反证据予以反驳或推翻。在结算协议没有撤销的情形下，结算协议合法有效，对甲乙双方均具有约束力，乙可以依据结算协议请求甲支付结算工程款，但乙在签订结算协议后继续占有没有纳入结算协议的30万元预付工程款，丧失了合法依据，构成了不当得利，甲抗辩以此抵销对等额度的结算工程款，符合法定抵销构成要件，人民法院应予支持。

　　综上，对甲再审申请的处理，人民法院不能以甲可以另行起诉为由驳回其再审申请，二审判决对甲的抵销抗辩不予审理，认为案涉预付工程款只能通过重新结算处理的思路，适用法律错误，甲的再审申请符合民事诉讼法第二百条的规定，本案应裁定提审予以纠正。

　　（作者单位：重庆市高级人民法院）