雇员就其遭受第三人侵权造成人身损害的总损失与第三人赔偿的差额部分可否要求雇主承担赔偿责任，要对雇主对损害的发生是否存在过错进行审查，并结合双方的过错程度综合考虑。

　　案情

　　王某雇佣果某从事驾驶员工作。2015年10月18日，果某驾驶王某所有的超载重型普通货车与前方顺行驾驶的超载、后部反光标识不合格的货车后部右侧相撞，造成果某受伤。该事故经交通警察大队认定果某负事故主要责任，对方车辆的驾驶员负事故次要责任。2016年1月11日，果某起诉对方车辆的所有人及驾驶员和车辆投保的保险公司机动车交通事故责任纠纷一案，法院判决认定果某各项经济损失共计126483.57元，由车辆投保的保险公司赔偿果某交强险范围内10000元、商业三者险限额内34945.07元。2017年9月22日，果某就其后续的伤残损失再次提起机动车交通事故赔偿诉讼，法院再次判决认定果某后续发生的损失560006.06元。2018年4月8日，果某主张因其在雇佣期间发生交通事故，故王某应承担全部赔偿责任即支付总损失扣除保险公司已赔付的253249.95元的差额433239.68元。

　　裁判

　　蓟州区人民法院认为，本案争议焦点为果某在起诉侵权第三人获得赔偿后，就其总损失与已获得赔偿的差额部分可否继续要求王某承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。依据上述规定，雇主向第三人追偿的赔偿责任，应是第三人因过错承担的赔偿责任由雇主代为赔偿雇员的部分，而不应是雇主存在过错应承担责任的部分。本案中，果某作为一名驾驶员，在王某雇佣期间驾驶超载货车行驶，没有与顺行前方车辆保持足以采取紧急制动措施的安全距离是造成事故的主要原因，其自身存在一定的过错，所以对果某要求王某承担除第三人赔偿部分之外的全部损失，理据不足，不应支持。但王某作为车辆的所有人、果某的雇主，对货车超载运输货物发生交通事故，存在一定的监管过错，故对果某以此为由要求王某承担赔偿责任的主张，应予以支持，对此酌定由王某承担果某总损失的20%的赔偿责任，即686489.63元的20%为137297.93元，因王某已支付果某62000元，所以由王某再支付果某75297.93元。

　　评析

　　《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的第十一条规定，雇主承担的系不真正连带责任，即受害人既可以基于第三人的侵权行为向其主张权利，也可以基于雇员同雇主之间的雇佣关系向雇主主张权利，两个请求权是分别独立的，雇员享有损害赔偿请求选择权。但第三人作为直接的侵权行为人是最终的责任承担者，雇主在履行了赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，果某已在机动车交通事故责任纠纷中获得了第三人的赔偿，其已对损害赔偿的责任人作出了选择，且该对象系直接侵权人，其能否再次选择雇主要求继续承担赔偿责任。

　　笔者认为，要区分具体的情形，即雇主在提供劳务的过程中是否存在过错。

　　虽然《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定采取了雇主承担无过错责任的原则，即认为雇主对雇员在执行职务中所受的一切损害，均应承担民事责任，除非雇主能够证明损害是由雇员故意造成的。但根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据该条的规定，雇主应承担的系过错责任，即雇主在雇员提供劳务的过程中存在过错才承担责任。因《中华人民共和国侵权责任法》实施时间晚于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，依据新法优于旧法的原则，本院采取了侵权责任法中关于雇主应承担的系过错责任的原则。第三人系直接侵权人因侵权损害事实应当承担侵权赔偿责任，但雇主对于雇员的人身安全负有保护责任，雇员在为其工作中受到伤害，如果雇主存在过错，则雇主亦应承担赔偿责任。这就是说，雇主和侵权第三人都应承担责任，但二者承担责任的原因是不同的。所以，本案中，果某在从事雇佣活动中遭受人身损害，王某作为车辆的所有人及雇主，对于雇员驾驶超载货车存在一定的监管过错，其应根据其过错程度承担相应的赔偿责任。如果雇主在雇员从事劳务过程中不存在过错，则雇员在第三人侵权赔偿后再向雇主主张赔偿，不应支持。