商业秘密与专利权、商标权、著作权等其他知识产权不同，不具有法定的权利外观，权利人主张作为商业秘密保护的信息需要经过司法确认之后才能作为知识产权予以保护。实践中，权利人主张作为商业秘密保护的信息内容繁杂，形式多样，特别是技术信息专业性较强，使得法庭对商业秘密权利的确认高度依赖于专业人士出具的鉴定意见。正是基于鉴定意见在基础事实认定中的关键性作用，人民法院在审理商业秘密刑事案件过程中需要对有关鉴定问题予以严格审查。

　　一、鉴定事项受托主体问题

　　涉及两方面内容：1.鉴定人和鉴定机构的回避问题。根据刑事诉讼法司法解释第八十四条第二项的规定，“鉴定人是否存在应当回避的情形”属于鉴定意见重点审查的内容，但司法解释未明确鉴定机构是否适用回避审查。从实践情况来看，鉴定机构和鉴定人一样，同样需要进行回避事项的审查。事实上，已经出现侦查机关委托鉴定的机构和权利人（刑事案件被害人）在先委托鉴定的机构为同一家或受委托鉴定机构的负责人为权利人公司常聘技术顾问的情形，由此招致犯罪嫌疑人的强烈质疑，因此，基于程序公正性的考虑，有必要对鉴定机构同样适用回避审查。2.鉴定人和鉴定机构的资质问题。根据刑事诉讼法司法解释第八十五条第一项、第二项的规定，具有“鉴定机构或鉴定人不具备法定资质”情形的鉴定意见不得作为定案的根据。实践中，一般将鉴定人和鉴定机构是否位列省级司法行政部门公告的鉴定人和鉴定机构名册之中作为认定其资质的依据。然而，自2005年10月1日全国人大常委会颁布的《关于司法鉴定管理问题的决定》实施以来，除从事法医类、物证类以及声像资料鉴定业务的鉴定人和鉴定机构外，其他包括从事商业秘密鉴定在内的鉴定事项并未由司法部和最高人民法院、最高人民检察院商定进行名册登记和公告管理。故而，在涉及商业秘密鉴定的刑事案件中，不能简单地以省级司法行政部门公告的名册作为认定鉴定人和鉴定机构资质的依据。实际上，最高人民法院颁布的《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》（2002年3月27日）、《人民法院司法鉴定人名册制度实施办法》（2004年2月9日）并未失效，将其作为除法医类、物证类以及声像资料等鉴定业务外专业领域认定鉴定人和鉴定机构资质的依据并无法律障碍。另外，根据刑事诉讼法司法解释第八十七条的规定，如果确实没有法定司法鉴定机构的，司法机关可以委托专业人士进行检验，并将检验报告作为定罪量刑的参考，从而回应刑事诉讼的现实所需。

　　二、鉴定检材的固定问题

　　检材的提交是鉴定的前提和基础。刑事诉讼法司法解释第八十五条第（三）项规定：“送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的，不得作为定案的根据”，从而明确了侦查机关提交检材的原则性要求。然而，由于商业秘密刑事案件存在权利在先确认的个性化特点，侦查机关提交的检材应当从两个方面予以固定：1.权利人主张作为商业秘密保护的信息内容应当在刑事诉讼启动之初就予以固定。原因在于：信息内容是商业秘密刑事诉讼的权利基础。如果权利人拥有的信息明显不构成商业秘密的话（如公知信息的简单组合），启动刑事侦查程序就毫无必要，因此，有必要事先固定信息内容，以进行商业秘密构成要件的判断。2.侦查机关从犯罪嫌疑人处获得被控侵权信息应当在第三方专家协助下予以固定。实践中，由于商业秘密刑事案件所涉技术问题的复杂性，权利人公司的技术人员陪同侦查人员协助查扣犯罪嫌疑人电脑设备的情形时有发生，从而引发被告人有关权利人陷阱取证、刻意栽赃的庭审抗辩，因此，有必要引入独立的第三方专家协助侦查机关查扣涉案物品，以彰显刑事诉讼程序的公正性。

　　三、鉴定结论的审查问题

　　鉴定意见文末一般写明鉴定人最终形成的鉴定结论。在商业秘密刑事诉讼中，鉴定结论无疑都是侦查机关委托鉴定的信息内容属于非公知信息，即具备商业秘密“秘密性”要件；否则，权利人主张的信息内容会因不构成商业秘密而无法纳入刑事司法保护的范畴。需要指出，在对“秘密性”要件进行司法审查时要特别注意两个问题：1.允许并鼓励辩方提交反证的鉴定意见。根据最高人民法院有关反不正当竞争民事案件法律应用的司法解释，“秘密性”一般是指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。由于“普遍知悉”和“容易获得”均属于典型的不确定性法律概念，主观性很强，因此，为了增强实践判断的准确性，鉴定机构一般采用专利“新颖性”标准来反向推导商业秘密的“秘密性”，即权利人主张的信息内容经技术查新，发现已在国内外出版物上公开发表，在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的，一般认为不具有“秘密性”；反之，即认为具有“秘密性”。然而，由于受到检索资料库、检索工具以及检索人员业务能力、责任心等因素的影响，专利“新颖性”判断的不周延性缺陷在商业秘密“秘密性”判断同样存在。因此，有必要充分发挥刑事辩护律师调查取证的功能，允许并鼓励辩方扩大检索范围，提高检索能级。只有通过正反两方鉴定意见的综合审查，才能确保关键事实认定的客观性。实践中，一些司法机关不允许辩方提交反证的鉴定意见，是司法专制的表现，既不利于关键事实的查明，也不利于被告人诉讼权利的保障，应当予以纠正。2.公知技术与非公知技术组合构成的信息内容需要细化。根据Trips协议第三十九条有关“秘密”的界定，公知技术和非公知技术组合而成的信息可以具备“秘密性”。然而，某些鉴定结论只写明“涉案信息属于公知技术与非公知技术组合，不为相关公众所知悉”，至于哪些信息属于公知技术；哪些技术属于非公知技术则避而不谈，从而导致辩方无法针对性抗辩，法院也难以有效审查。因此，有必要让鉴定人明确此类组合信息的具体要素，以便司法机关对关键事实进行针对性的审查。

　　四、鉴定人的出庭作证问题

　　在我国刑事诉讼中，鉴定人向法庭提交书面意见，而不出庭接受交叉询问的现象相当普遍。这其中既有长期以来鉴定人因其专业优势而视为“科学的法官”的原因，也有现实环境下鉴定人人身安全保障机制不健全的原因。刑事诉讼法第一百八十七条第三款确立了刑事诉讼鉴定人必须出庭作证的基本证据规则，商业秘密刑事案件自不例外。然而，商业秘密刑事案件技术问题通常是由三名以上专家组成的专家组进行鉴定的，刑事诉讼法及相关司法解释均未明确鉴定人出庭是指全部鉴定人出庭还是鉴定人代表出庭。实践中，较为常见是鉴定人代表出庭，并接受控辩双方交叉询问。这一方式的优势在于技术观点相对集中，意见表达较为清晰，便于法庭把握控辩双方技术争议焦点。但是，需要指出的是，技术问题尽管属于自然科学的范畴，但对复杂技术问题的认知并非呈现出唯一性和绝对性，仍然可能出现仁者见仁、智者见智的结果（当然，这符合人类社会对复杂事物的认知规律。越复杂，则意见越难统一；越简单，则越无争议）。毫无疑问，鉴定意见中的结论实质上是鉴定专家小组按少数服从多数原则做出的，而鉴定人代表出庭陈述的结论意见通常是一致观点或多数观点，这就导致了技术鉴定中可能存在的少数观点无从发表，也影响了法庭对技术问题的客观判断。实践中，已经出现了鉴定专家代表在庭审中按照鉴定结论发表意见，而持少数意见的鉴定专家在庭审后向法庭表达异议的现象。鉴于商业秘密刑事案件技术问题的重要性和复杂性，因此，有必要根据实际情况分两步实施：1.经人民法院通知，鉴定人原则上应当全部出庭作证接受控辩双方和法庭的质询。没有正当理由拒不出庭的，则鉴定意见不得作为案件事实认定的根据；2.有正当理由不能全部出庭作证的，由鉴定人代表出庭说明，但应当陈述清楚鉴定结论是一致意见还是多数意见；如有少数意见的，鉴定人代表应当一并陈述，以增强法庭对技术问题审查的全面性。

　　（作者单位：上海市高级人民法院）