在法院组织的一个二审案例研讨会上，逃缴高速公路费用的定性问题，引起了与会学者的热议。案情是这样的，行为人为了免缴高速公路费用，采用跟车尾随过杆的方式强行闯卡的方式，即在高速出口时，紧随在一辆大货车之后，利用货车出高速时栏杆抬的较高、时间较长的机会，瞬时逃走。行为人利用这种方式闯卡，前后达到147次，总共逃缴高速公路费用1万余元。一审法院以寻衅滋事罪对其定罪。但行为人的这种行为的目的是为了免除其应当缴纳的过路费用，而不是“无事生非、小题大做”，逞强示能，事实上，行为人的客观行为当中也缺少“强拿硬要”的言语及行为特征，且未曾出现阻碍高速公路车辆通行秩序的情形，以寻衅滋事定罪，显然难以说妥当。因此，在此二审判决的讨论会上，争议主要围绕是诈骗罪还是盗窃罪的定性之间展开。

　　留德背景的学者主张定诈骗罪。理由是，行为人基于逃缴费用的故意，装扮成正常过客，驶入高速公路的入口的行为，就是隐瞒真相的行为；高速入口管理人员同意其驶入高速并加以利用，就是陷入了错误并在错误中处分财产，即让他行为人获得了利用高速公路的利益。因此，本案应定诈骗罪，在行为人获得同意驶入高速时，诈骗便成功，构成既遂。

　　留日背景的学者则主张定盗窃罪。理由是，行为人的行为的违法性不能从其进入高速公路时起算，而应当从其紧随大车之后逃离高速公路出口时起算。行为人即便隐瞒其不缴费的意思而进入高速，但只要其没有驶离高速，就不好说其行为具有违法性。因为行为人完全有可能在途中放弃不缴费的意图而出口时照章付费。换言之，本案中行为的违法性，只是在行为人借机逃离高速，逃缴过路费的行为中体现出来。这种不是以欺骗手段获得同意，而是未经高速出口处的管理人员的同意，逃缴其应缴纳费用的行为，构成盗窃罪。盗窃的对象是高速公路费用这种财产性利益。

　　就我而言，与本罪的定性相比，更感兴趣的是，这场讨论之后所体现的一个更有意思的话题，即德国刑法学的主流的规范违反说和日本刑法学主流的法益侵害说的思维方式之差，不经意当中，就在这样一个小案件当中体现出来了。

　　近年来，刑法学界的一个热门话题是“学派之争”，即行为违法性的判断到底是以行为为中心还是以与行为相对独立的结果为中心，其被誉为中国的“刑法学派之争”。但应当说，这种比喻有些夸大，因为，无论是行为无价值论还是结果无价值论，其相互攻防的武器还是局限于日本刑法学的观念；而且，即便是主张行为无价值论的学者，也并不否认刑法的任务是保护法益，犯罪的本质是侵害法益。只是主张，在法益前面必须增加一个限定词，即违反刑法规范的法益侵害而已。从此意义上讲，这种意义上的刑法学派之争，还不是真正的学派之争。也正因如此，在很多具体的结论上，二者并没有太大差别。如就作为刑法学者立场试金石的未遂犯的判断基准，二者之间的差别也只是局限在以一般人的认识为基准的“具体危险说”，还是以科学的一般人的认识为标准的“客观危险说”上，而这两者之间，也就一层窗户纸之隔。

　　真正的刑法学派之争，应当是作为德国刑法学主流的“规范违反说”和作为日本刑法学主流的“法益侵害说”之间的较量。日本刑法学，虽然其理论框架甚至用语均来自德国，但日本在引进德国理论过程中却进行了日式处理，特别是在刑法学的核心即违法性论领域，形成了与德国完全不同的见解。德国刑法学的主流一开始就将犯罪本质理解为带有浓郁的主观色彩的规范违反，学说认为不法是损害或者不服从作为精神力量的法，或者说是不服从法律上的命令或者禁止。之后，其被概括为对国家所承认的文化规范的违反。但何谓规范违反，学者之间并未达成共识。有的认为，规范就是精神、伦理义务的要求，其以相互信任为基础，用以维护共同的社会生活。有的认为，规范就是指导人们日常活动的举止规范，刑法的任务是，以刑罚的方式让行为人对其违反规范的行为付出代价，维护规范的有效性。总之，按照规范违反说，犯罪的本质是不服从规范，这种“不服从”当中，内含有行为人在什么目的、以什么心情来违反规范的意思，因此，在规范违反说之下，目的、心情等便成为违法性判断的重要内容。相反地，日本刑法学的主流是在受早期判例中的“可法的违法性论”影响，后来大量加入主张“物的违法论”的日本关西学派见解的结果无价值论中所体现出来的“法益侵害说”。日本早期观点和德国一样，以违反规范为违法性的核心，但判例中出现了认为烟农将价值微小的卷烟自己使用行为的违法程度尚未达到刑法处罚程度的违法性，故无罪的判决。后来学者在此判例的基础上发展出来了“可罚的违法性论”，走出了一条与德国的规范违反说不同的违法性判断之道。这种见解认为，刑法的任务不是维护规范，而是保护法益；犯罪的本质不是违反规范，而是侵害了日本新宪法当中所规定的和人们的日常生活密切相关的具体生活利益。并且，这种见解还对日本当时占通说地位的规范违反说展开抨击，说其是维持日本传统的军国主义、天皇统治、淳风美俗的手段，没有体现战后日本新宪法的民主主义精神，由此而形成了风靡至今的“法益侵害说”，并在21世纪初传入我国，对我国学界产生极大影响。

　　规范违反说和法益侵害说之间的区分，国内已经有多方面的介绍，总体上体现在以下几个方面：一是理念不同。规范违反说强调国家和社会的整体统治秩序，强调社会自身的安全和对刑事案件中的被害人的保护，重视具体案件中的报应刑的适用，以达到维持社会整体秩序的积极一般预防效果；相反地，法益侵害说则强调近代启蒙时期以来的自由主义和保障人权思想，强调限制国家刑罚权滥用从而达到对具体案件中犯罪嫌疑人、被告人利益的保护，虽然承认刑罚适用具有震慑潜在犯罪人的一般预防作用，但强调其只是个案适用而产生的反射效果；二是违法性的判断标准不同。规范违反说强调只要违反规范就是违法，由于规范的理解不同，难以一言以蔽之，但总体上讲，具有抽象的、偏向主观、偏向人们日常生活或者业务工作中的行为举止的价值评判特征。相反地，尽管法益侵害说中的“法益”为何，也是众说纷纭，但在强调只有侵害或者威胁法益即与人们的生活相关的具体生活利益的行为，才是违法的一点上，则没有异议。从此角度来看，在违法性的判断上，法益侵害说具有偏向具体客观的、可视化的危险或者实害结果评价特征；三是在违法性的判断时点不同。规范违反说强调事前判断。因为，在规范违反说看来，行为违法性不仅仅体现在行为所引起的客观变化上，还体现在行为人蔑视法规范的态度当中。这种蔑视或者不服从，必须结合行为人行为时的心理态度判断；相反地，法益侵害说强调事后判断，因为，法益侵害说将违法和责任相对分开，认为违法是客观的，责任是主观的。客观违法判断，不仅要考虑行为，还要考虑行为所导致的结果，因此，只能从事后加以判断。

　　法益侵害说和规范违反说孰是孰非，现在还不好下定论。前者的背景当中，存在防止国家司法权滥用，保障犯罪嫌疑人、被告人权利的考虑；在具体案件的裁判上，就事论事，只是考虑本案中查明的证据和事实，不在判决中呈现太多的其他因素如倡导某种观念等，充分体现近代以来的“人是目的而不是手段”的理念。因此，在犯罪的判断上，极为强调作为入罪标准的违法性，并且强调违法性的客观判断。结果便会出现，在具体事件的刑法介入上往往比较滞后的结局。因此，批判意见认为，这种观点不能适应现代风险社会的现实。相反地，规范违反说的背景是，现代社会是风险社会，风险无处不、无时不在，如果一定要等到风险具体化为现实结果之后才能刑法介入的话，便会造成难以挽回的巨大损失。为此，便要求将维护社会中的一般市民（包括犯罪被害人）的利益置于优先地位，在具体案件的裁量上，和保障被告人、犯罪嫌疑人的权利相比，社会秩序或者一般人的安全感的维护更为重要。因此，在犯罪的判断上，和客观违法性相比，行为人蔑视规范的态度尤其被强调。

　　上述两种学术的差别，在上述逃缴高速公路费用案的定性意见当中，能充分展现出来。主张构成诈骗罪的观点当中，具有浓厚的规范违反说的色彩。在行为人主观上具有逃缴高速公路费的违反规范的意思，并且隐瞒该种意思，装作像正常的客人一样，驾车进入到高速公路里面的时候，在规范违反说看来，此举就表明行为人的违反规范态度变为了现实，此时就可以追究行为人诈骗罪的罪责。相反地，主张构成盗窃罪的见解，显然是受到了法益侵害说的影响。在法益侵害说看来，行为人即便基于逃缴过路费的意思进到了高速公路之内，但只要其还没有达到公路出口，即将离开高速公路，侵害高速公路管理人的财产利益的危险就没有产生，就不能仅仅依据行为人主观上的险恶或者说逃缴目的而追究行为人的刑事责任。只有在行为人乘前面的大卡车离开高速之际，准备借机出逃，致使高速公路的工作人员无法向其收取费用或者具有这种危险时，才能说行为人的行为具有构成盗窃罪的可能。这或许就是关于逃缴高速公路费用争议上，不同观点背后所隐藏的深层次的学术之争。

　　确实，随着现代社会的巨大化、复杂化、高度技术化，对于个人而言，社会已经成为了一个充满恐惧、难以控制的黑匣子，人们频繁地涉足下一个瞬间会发生什么——这种难以想象的未知领域，稍微不注意就会造成巨大损失的领域不断增加。这种社会结构的变化，要求刑法应当更加积极主动地对人们行为早期介入，这是有其难以否定的理由的。但是，刑法具有指引一般人预测自己行为后果的功能。只要说包括诈骗罪和盗窃罪在内的犯罪在我国刑法中被规定为财产犯，而其成立以“数额较大”或者“多次”这种后果要求为成立要件，则无论如何都难以说只要行为人抱着逃费的心态进入高速公路，就可以说其行为已经构成诈骗罪。刑法，某种意义上讲，是一种风险管理手段，但这种手段使用过度的话，就会使人们的日常社会生活窒息。在我国刑法总体上呈现出重视结果的大格局没有改变，对于同样的危害行为依据结果或者情节的不同而予以不同处罚的制裁制度没有大的变革的情况下，不计后果地强调预防刑法，必定会造成一切危害行为都是犯罪，而“数额较大”等后果要求成为客观处罚条件的结局。但愿这仅仅只是杞人之忧。

　　顺便说一句，法院对于上述案件，最终既没有按照规范违反说的见解，也没有采用法益侵害说的见解，而是做出了非常具有中国特色的定性——抢夺罪。理由是，行为人在长达3年的时间内，多达147次当着高速公路管理人员的面，趁其来不及加以防备，公然快速驾车尾随前车驶离收费出口，从而逃避缴纳车辆通行费。但就本文而言，感到欣慰的是，不管是定盗窃罪还是抢夺罪，都是对行为人离开高速时的行为所做的评价，而不是对其进入高速时的评价。从此意义上讲，就本案而言，法官倾向了法益侵害说的立场。

　　（作者清华大学法学院教授 ）