【案情】

　　黑社会性质组织成员杨某涉嫌聚众斗殴案和寻衅滋事案，为逃避打击不被处理，杨某通过多人向谢某（某公安局局长）求情，并托人转送谢某一个古董碗。谢某明知杨某系黑社会性质组织成员，仍然违反规定为杨某办理取保候审，导致杨某未受到法律制裁。

　　【分歧】

　　本案中，谢某构成何罪，存在两种不同意见：

　　第一种意见认为，谢某非法收受他人财物，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，应构成徇私枉法罪；

　　第二种意见认为，谢某不依法履行职责，包庇、放纵黑社会性质组织成员进行违法犯罪活动，应构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。

　　【管析】

　　笔者赞同第二种观点。要讨论谢某构成徇私枉法罪还是包庇、纵容黑社会性质组织罪，首先要分析下两罪的犯罪构成：

　　第一，主体方面：前罪指司法工作人员，主要是司法工作人员中从事侦查、检察、审判工作的人员。后罪指国家机关工作人员，所谓国家机关，是中国共产党的机关、权力机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关、军事机关等。

　　第二，主观方面：两罪都是故意。

　　第三，客体方面：前罪侵犯的客体是国家司法机关的正常活动。后罪侵犯的客体是复杂客体，包括正常的社会秩序和国家机关的正常管理活动。

　　第四，客观方面：前罪的行为方式为：对明知是无罪的人使他受追诉；对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉；在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判。后罪则表现为明知是黑社会性质的组织进行的违法犯罪活动而放纵、宽容，对之听之任之，放任不管，不予制止，不加查处。

　　从上述犯罪构成上来看，谢某既符合徇私枉法罪的犯罪构成又符合包庇、纵容黑社会性质组织罪的犯罪构成，那两罪之间应如何取舍呢？从法条分析来看，两罪之间存在交叉关系，有法条竞合之嫌；从侵害的法益方面来看，两者又存在想象竞合之嫌。

　　那谢某的行为是法条竞合还是想像竞合？我们先来分析下法条竞合和想象竞合的区别。我比较赞成山口厚等日本学者的观点，即法条竞合的行为侵害的是一个法益，想象竞合的行为侵害的是数个法益，且法条竞合的关系限定在同一章节内。在我国刑法中徇私枉法罪规定在渎职罪一章中，其侵害的法益是国家机关公务的合法、公正、有效的执行以及国民对此的信赖；包庇、纵容黑社会性质组织罪规定在妨害社会管理秩序罪一章中，其侵害的法益是社会的管理秩序。

　　在本案中，谢某使黑社会性质组织成员免于受到法律追究的行为不仅侵害了司法公正及公职人员职务行为的廉洁性，损害司法威信，同时也因其包庇纵容的行为扰乱了社会秩序，故谢某的行为同时侵害了两个法益，符合想象竞合，应从一重。根据法条规定，徇私枉法罪最低刑在五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，包庇、纵容黑社会性质组织罪最低刑在五年以下有期徒刑；情节严重的，处五年以上有期徒刑，因此谢某的行为宜认定为包庇、纵容黑社会性质组织罪。

　　（作者单位：江西省南城县人民法院）