摘要：举轻以明重旨在待决事项与比对事项的轻重比对，以轻推重，恰当地将社会危害性已经达到刑事处罚限度而又无明确规定（非无刑法规定）的行为纳入刑法规制范畴。举轻以明重的司法滥用情形包括法律已有明确规定或者待决事项仅涉及单纯事实时的滥用，与其他解释方法相混同甚至有违罪刑法定等基本原则的滥用等。举轻以明重的适用应以相似性判断作为前提条件，以递进性判断作为实质条件，以犯罪构成的检验作为限制条件，共同规制适用边界。

　　关键词：举轻以明重、法无明确规定、递进性、罪刑法定

　　所谓举轻以明重，是指在法无明确规定但待决行为比法定当罚行为的违法性、危害性更重时，依据“以小推大”的逻辑对待决行为进行处罚。该概念看似界定的比较明确，但何谓“轻”、何谓“重”，轻与重之间如何类比，比对的结果是当然适用还是尚需检验，等等问题均尚有争议。司法实践中，裁判者有时会对法律已有明确规定，或者通过其他解释方法可以得出更合理解释结论的情形进行类比适用，举轻以明重，所得结论不仅与其他刑法解释结论常有冲突，而且可能有违罪刑法定等原则的基本要求。因此，本文尝试以举轻以明重的司法滥用为视角，对举轻以明重的相关概念进行规范解读，最终探索出举轻以明重的适用路径，准确、恰当地将该解释方法运用到司法实践中。

　　一、举轻以明重的规范解读

　　举轻以明重只能在法无明确规定的情况下，在存在种属关系的行为之间进行轻重比对。

　　（一）举轻以明重适用的前提是“法无明确规定”而非“法无明文规定”

　　罪刑法定原则作为刑法的基本原则，自然也是刑法解释正当性判断的重要考量因素。与罪刑法定原则最为冲突的便是将法律没有明文规定为犯罪，或者法律明文规定为非犯罪的行为做入罪化处理。需要注意的是，罪刑法定原则此处禁止的是法律无明文规定，即没有任何相关规定和表述。但纵观现行刑法典、单行刑法及司法解释的相关规定，目前大量存在的并不是没有任何规定，而是有规定但不明确。学者一般将此类法律条文没有直接而明显规定的情形表述为“法律条文没有明确规定”，而非法无明文规定，并认为此种情形恰恰是进行包括举轻以明重在内的所有当然解释适用的前提。

　　如有的学者认为，当然解释是指刑法条文表面虽未明确规定，但实际上已包含于法条的意义之中，依照当然解释的道理解释法条意义的方法。此时，需要解释者借助一定的解释技巧对待决事项进行判断。举轻以明重作为“法无明确规定”时的一种解释方法，需要将未纳入明文规定的行为与现有的成文法规定进行比对，该过程已经超出了形式逻辑的范畴。因为形式逻辑的判断并不需要依附于具体判断对象，而只要根据已有的逻辑规则进行推演即可，但举轻以明重显然并非如此。因此，举轻以明重必然涉及到实质逻辑的判断。在此过程中，如果比对的不恰当，则可能涉嫌进行刑法所禁止的类推解释。

　　（二）举轻以明重不能突破文义解释的边界

　　举轻以明重是在文义解释的基础上更近一步的递进关系的判断。一方面，文义解释是罪刑法定原则的基本要求，某种意义上而言，突破了现有法律用语含义的解释一般也会违反罪刑法定的基本原则。因此，包括当然解释在内的各种刑法解释方法均应以文义解释作为意义择取起点和内部边界，即当然解释是一种在文义解释无法得出合理结论的情况下而采用的更加复杂的论理解释方法，解释结论仍然应该落于法律条文或法律概念的合理语义范围之内。

　　另一方面，举轻以明重的待决事项与比对事项之间应当具有一定的递进性，而非简单的包含关系。例如，破坏交通工具罪的对象是火车、汽车、电车、船只、航空器，如果待决事项是破坏飞机，由于飞机包括在航空器中，两者之间仅仅是简单的包含与被包含的种属关系，只需要进行文义解释即可。但如果行为人在暂予监外执行时又犯罪的，犯罪行为不仅包含在收监执行条件“严重违反有关暂予监外执行监督管理规定”的范畴内，而且程度已经远高于普通的违反管理规定，此时，待决事项与比对事项之间不仅有包含关系，而且有递进关系，属于典型的举轻以明重。

　　（三）举轻以明重并不等同于类推解释

　　所谓类推，是指对刑法没有明文规定为犯罪的行为，比照分则中同它最相类似的条文定罪判刑的制度，即从无到有。类推制度明显有违罪刑法定的基本原则。而举轻以明重是在刑法已有相关规定，但此规定与待决事项并不完全重合，需要通过轻重比对才能予以适用的制度，即从轻到重。

　　举轻以明重并不等同于类推解释。第一，两者比较的内容不同。一般而言，举轻以明重比较的是一个待决事实与成文法条文中的一个要件事实，而类推解释比较的是整个要件构成，甚至包括法律后果。第二，解释的依据不同。举轻以明重依据否定性评价的轻重比较，判断是否更有必要适用成文法条文，而类推解释依据事实是否相似，判断相似事实是否相似处理。第三，结论的效力不同。举轻以明重属于狭义解释，当其所得结论与其他解释方法所得结论不相冲突时，理应适用，而类推解释属于刑法明确禁止的一种法律漏洞填补方法。第四，思维维度不同。举轻以明重是立体的三维的思维过程，而举轻以明重是处于同一平面上的二位思维过程。

　　（四）举轻以明重只能在各部门法内部进行轻重类比推理

　　举轻以明重是当然解释的应有之义，而当然解释又是适用于所有部门法的通用解释方法，故举轻以明重原理适用于所有部门法的解释过程当无争议。但在规制对象、规制程度均不相同的部门法之间，是否可以适用本法的轻比对他法的重，则存在一定的争议。例如，有人认为，一事不再罚原则是行政法领域公认的重要原则，基于刑法举轻以明重的法理，经过行政处罚的同一非访行为既然连较轻的行政责任都不需要承担，自然也不应承担最严厉的刑事责任。

　　我们认为，该解释原理不宜在部门法之间进行类比。一方面，举轻以明重可以适用于各部门法内部的解释过程，但该解释原理在不同的部门法内部也会受到其他原则和规则的约束。例如，举轻以明重在民法与刑法中的适用范围便不相同。该不同并非由于举轻以明重本身，而是因为刑法解释必须坚持罪刑法定的基本原则，也即不得直接以举轻以明重认定某种重行为构成犯罪。另一方面，部门法之间尽管整体上存在着规制程度轻与重的关系，但并不意味着特定行为在不同的部门法之间也恰巧被评价为轻行为和重行为。例如，刑法的整体评价重于行政处罚法，但诸如无证驾驶等行政违章行为被行政处罚法所禁止时，并未纳入刑法的评价范畴，故不能简单地以部门法的轻重比对具体行为的轻重。

　　二、刑事司法实践中举轻以明重的滥用类型

　　为了客观、公正的考察举轻以明重在司法实践中的适用现状，笔者以“举轻以明重”为关键词，对中国裁判文书网中截止2018年5月31日已经发布的所有刑事案件裁判文书进行索引，共检索到符合条件的样本30件。深入考察样本判决，笔者发现举轻以明重在司法实践中存在以下问题：

　　（一）举轻以明重的词汇被滥用

　　“刑法实行罪刑法定原则，就入罪与处罚重的情形适用举轻以明重的当然解释时，只有当待决案件与某刑法规范相符合时，才能适用某刑法规范”，绝不可以以司法者的法感情取代立法者的价值判断和取舍。但实践中，裁判者经常以自己的社会阅历取代职业共同体的专业判断，以自身的认知范畴为界，过于简单和粗暴的以待决事项的危害程度明显重于比对事项为由，想当然地适用举轻以明重解释，将待决事项作入罪化处理，司法裁判中的典型用语如“明显重于”、“更应当”等，造成举轻以明重的词汇滥用。

　　1.法律规定明确型词汇滥用。“法无明确规定”是当然解释的启动前提，自然也应当是举轻以明重适用的前提条件。但在30件样本中，部分样本中涉及到的法律规定是十分明确的，根本无需进行举轻以明重的刑法解释。

　　例如，河南省镇平县人民法院审理的被告人王成学等人涉嫌贪污罪一案中，王成学等人利用协助人民政府发放补偿款的职务之便，骗取、侵吞由开发商提供，但通过县国库支付结算中心转移乡镇政府财政所，再由作为村干部的被告人等按标准发放的补偿款，公诉机关认为各被告人的行为均已构成贪污罪。但辩护人认为，各被告人骗取、侵吞的都是开发商的资金而非国家财产，并没有侵害到贪污罪的法益——公共财物，故不能认定为贪污罪。生效裁判在认定“由开发商提供但置于政府监管之下的土地征收补偿款是否属于公共财产”时认为，“本案补偿款管理及流向是通过县国库支付结算中心转乡镇政府财政所，再由村干部按标准发放，该资金置于政府财政管理之下，依照刑法第91条，举轻以明重，该补偿属于公共财产。”

　　上述“举轻以明重”应用的看似自然流畅，但是仔细对比相关法条与本案事实，发现此处的“举轻以明重”明显多余。根据刑法第91条第2款的规定，“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”。换言之，刑法对上述案例中的待决事实已经有了明确规定，无需再“举轻”以“明重”。此正谓法律已有明确规定而滥用举轻以明重词汇的情形。

　　2.比对错位型词汇滥用。举轻以明重作为“法无明确规定”时的一种解释方法，旨在通过将待决事实与法律现有规定的轻重比对，作出某种行为是否应当入罪、定何种罪的判断。因此，举轻以明重的比对事项中必须包含一定的规范要素，单纯事实之间的比对不能适用举轻以明重的解释方法。

　　例如，广东省高级人民法院在审理被告人付文印涉嫌故意杀人罪一案中，付文印辩称其当时倒车制造撞车事故仅仅是为了损坏对方车辆以泄愤，并未想要伤害他人，也未放任过伤害他人的结果发生。法院经审理查明，付文印对于车辆碾压他人脚部的后果是明知的，现在要判断的是付文印对倒车冲撞他人的后果有无认识。生效裁判在认定“行为人对倒车冲撞和碾压他人身体是否比单纯碾压脚部更严重这一事实是否明知”时认为，被告人驾驶涉案车辆已有数年，对车重明确认知，举轻以明重，被告人对于比车轮压脚情况更严重的以车辆冲撞人的身体、碾压人的身体会造成更严重的伤害后果也有认知。我们认为，此处的轻重对比完全局限于客观事实的范畴，正如对比跑步与走路哪样速度更快一样，脱离了当时的情景，根本没有体现出法律上的评价意义。法律上所需判断的是行为人在此时此地此境况下（车辆均在等待交通事故处理时又倒车）是否对于其行为可能造成的结果有明确的预见性。

　　再如，江苏省无锡市滨湖区人民法院在审理被告人王留中涉嫌盗窃罪一案中，王留中对部分盗窃事实予以了否认，并坚称销赃数额少于指控的犯罪数额。生效裁判在认定“盗窃数额的证据不一致如何认定犯罪数额”时认为，“举轻以明重，即使根据销赃数额（就低数额）认定犯罪金额，也已经达到数额巨大标准”。我们认为，尽管此处对于犯罪数额最终采取了就低认定的正确方式，但其原因并不在于举轻以明重，而是证据裁判规则的当然要求。因为举轻以明重的前提是待决事项与比对事项分离，且比对事项是既存的法律规范。本案中，待决事项与比对事项都是犯罪的实际数额，既未分离，也未事先已经明确存在，从逻辑上而言根本无法轻重对比，完全是遵循证据部分相互印证的证据规则进行的裁判。

　　上述词汇滥用不仅直接导致举轻以明重本身的滥用，而且也会导致其他刑法解释方法的滥用。刑法解释方法除当然解释外，还有文义解释、体系解释、历史解释、目的解释、限缩解释、合宪性解释、比较法解释、社会学解释、反面解释等。尽管从总体上而言，没有哪一种解释方法是绝对有效的，因此往往需要运用多种解释方法对相关概念或者现象进行多角度的解释。但通常而言，文义解释和体系解释的应用还是相对较多，如果能通过此两种解释得出合理的结论，则一般不再需要通过其他的方式进行解释。但实践中，强用举轻以明重进行司法解释的现象不在少数。

　　例如，被告人李某某等人诈骗罪一案中，生效裁判在认定“行为人拨打诈骗电话既遂与未遂共计500人次以上是否属于其他严重情节”时认为，“根据司法解释的规定，利用拨打电话等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证的，但拨打诈骗电话500人次以上的，就应当认定为‘其他严重情节’，本案中各被告人拨打诈骗电话后既有诈骗既遂又有诈骗未遂，根据上述规定，举轻以明重，也应当认定为‘其他严重情节’”。根据《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第5条的规定，“利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第266条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：……（二）拨打诈骗电话500人次以上的”。该《解释》对于拨打诈骗电话的计量标准并未区分既遂和未遂，因此，根据刑法总则关于既遂与未遂均可构成犯罪的相关精神，既遂与未遂均应当计入此处的犯罪数量中，此是刑法总则对分则罪名的统摄，无需再“举轻”以“明重”。此谓体系解释已经明确而滥用举轻以明重词汇的情形。

　　（二）举轻以明重的解释方法被滥用

　　1.举轻以明重的解释方法与其他解释方法相混同。举轻以明重是在性质相同而程度不同的待决事实与比对事实之间进行的比对，明显不同于体系解释、历史解释、目的解释、比较法解释、社会学解释、反面解释等解释方法。司法实践和理论中，容易与举轻以明重发生混同的主要是文义解释，因为两者都十分关注具体词汇的解释。通说认为，所谓文义解释，是指对法律文本的字面含义所进行的解释。尽管字面含义有核心文义与边缘文义之分，但文义解释无论如何不能超出其可见的涟漪，或“文义射程范围”。举轻以明重与文义解释最主要的区别在于，文义解释是处于一个平面上的解释，是个二纬度的解释方法。而举轻以明重要借助于解释对象之外的大量信息，对其共同属性进行比较，所以已超出了这个平面，是个立体的、三维的解释方法。实践中，过度放大两者共性而忽视两者间区别的判决并不鲜见。

　　例如，吉林省公主岭市人民法院在审理被告人苏铁涉嫌抢劫罪一案中，苏铁携带斧子入户盗窃被发现后，为抗拒抓捕当场持斧子进行反抗，致被害人轻微伤。生效判决在评价被告人苏铁的行为是否构成抢劫罪时认为，根据最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题意见》（以下简称《两抢意见》）的举轻以明重的规定以及《刑法》第269条的规定，认定苏某只拿斧子没有砍人的行为亦构成抢劫罪。根据《两抢意见》第5条“关于转化抢劫的认定”中的相关规定，上述生效裁判举的“轻”只能是第4项情形，即“使用凶器或以凶器相威胁”而以抢劫罪定罪处罚。待决事项中的“重”即本案事实是使用斧子当场反抗。换言之，生效判决认为既然规范性意见中已经明确规定了“使用凶器或以凶器相威胁”的窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证行为转化为抢劫罪，则更重的当场使用斧子行凶的行为更应当转化为抢劫罪。该解释初看确实如此，但却经不起推敲。因为从文义解释的角度而言，《两抢意见》中的凶器理应能够包括斧子在内，而不需要借助凶器和斧子之外的信息建立两者之间的联系。申言之，此处的使用斧子应当直接被评价为使用凶器，并不需要“轻”、“重”对比。

　　从上述例子可以看出，文义解释的比对事项之间应当是一种包含与被包含的种属关系，如凶器与尖刀、机动车与汽车、动物与狗，等等。而举轻以明重的两个事实之间更多的是一种程度上的递进关系，如刀具与枪支、伤害与杀人，等等，两者之间并无包含与被包含之分。

　　2.举轻以明重的解释结论突破了文义解释边界。如前所述，举轻以明重中的轻与重尽管是一种递进关系，但囿于受到罪刑法定原则的限制，解释结论当然不能突破文义解释的边界。但司法实践的运行过程中却并非如此。

　　例如，广东省珠海市中级人民法院在审理被告人张瑞清等人涉嫌犯非法经营罪一案中，张瑞清等因私下销售假烟被起诉。审理过程中，对于本案的行为定性产生了争议，一种观点认为应当定生产、销售伪劣产品罪，另一种观点认为应当定非法经营罪。生效裁判在评价“无烟草专卖许可证而销售假烟行为的性质”时认为，“无特许经营许可而擅自销售真烟尚构成非法经营罪，销售假烟的社会危害性更大，举轻以明重，更应该择一重罪，即按非法经营罪定罪处罚。”我们认为，尽管非法销售假烟行为的社会危害性确实重于未经许可销售真烟的行为，因为前者不仅侵害了国家对于特定商品的专门管制，而且侵害了民众的身体健康，从事理角度当然可以以轻推重，但从罪刑法定的角度而言，假烟显然无法纳入国家对烟草的管制范围，超出了非法经营罪的逻辑涵摄范畴。

　　当然，刑法对销售假烟的行为并非“熟视无睹”。根据两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第1款的规定，“生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第140条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚”。由此可见，上述适用举轻以明重的定性判断与现有规定明显不符，将此罪判断为彼罪，所得结论突破了文义解释的边界。

　　3.举轻以明重的解释结论突破了罪刑法定的基本原则。举轻以明重作为刑法解释的重要方式，如果其解释结论违反了罪刑法定基本原则，则解释结论的可接受性便会遭到严重质疑。根据部分学者的观点，作为举轻以明重上位概念的当然解释中的当然应当分为事理当然和逻辑当然，如陈兴良教授认为，“当然解释之当然是事理上的当然与逻辑上的当然的统一，两者缺一不可。事理上的当然是基于合理性的推论，逻辑上的当然是指解释之概念与被解释之事项间存在种属关系或者递进关系”。但鉴于刑法实行严格的罪刑法定原则，某种完全可能被接受的事理上的当然结论，可能在刑法中并不被认同。因此，司法实践中将待决事项与比对事项进行“轻”、“重”对比后，还需考察比对结果是否满足逻辑要求。30件适用举轻以明重的司法样本中，因为没有进行逻辑检验而突破罪刑法定原则并非个例。

　　例如，海南省第一中级人民法院在审理被告人王梓先涉嫌故意杀人罪一案中，发现王梓先有过曾经因吸食毒品导致精神问题并住院治疗的经历，当审查清楚王梓先杀人的犯罪事实后，其刑事责任有无的判断便成为其是否应当最终承担刑事责任的关键。生效裁判在评价“吸毒者是否应当负刑事责任”时认为，“尽管我国刑法并未明确规定吸食毒品致精神障碍的不负刑事责任，但是明确规定醉酒的人犯罪应当负刑事责任。喝酒属于合法行为，醉酒后犯罪尚且要负刑事责任，吸毒本身就是违法行为，根据举轻以明重的当然解释，吸毒后犯罪更应当承担刑事责任。”我们对于本案最终的结论不持异议，但对其论证过程不敢苟同。刑事责任能力作为判断行为人是否应当对其犯罪行为最终承担责任的必要因素，只有法律明确规定时才可以排除，从我国现有刑法典、单行刑法以及刑事司法解释来看，均无吸食毒品者刑事责任重于醉酒者刑事责任的规定。尽管从事理上而言，吸毒行为重于醉酒，但法律逻辑上并不能推导出该结论。本案如此的轻重比对，不免涉嫌有违罪刑法定的刑法基本原则。

　　三、举轻以明重的规制路径——以缓刑期内再犯罪是否可再次判处缓刑为例展开

　　举轻以明重的适用应当严格遵循有关条件。例如，行为人前罪被判处缓刑，考验期限内又实施犯罪行为的，针对数罪并罚后是否可以再判处缓刑尚无明确规定。此时，根据举轻以明重的原理，应当得出不能再适用缓刑的解释结论，具体分析路径可以从以下三个方面展开。

　　（一）前提条件：“法无明确规定”时以相似性判断寻找比对事项

　　当刑法典、单行刑法以及相关司法解释等规范性文件关于犯罪构成要件的规定出现疏漏，因而导致规范与案件事实难以对接时，刑法漏洞便会产生，可能表现为犯罪主体要件方面的漏洞、犯罪行为要件方面的漏洞、犯罪对象方面的漏洞、刑罚规定方面的漏洞等等。此时，举轻以明重需要将待决事项与比对事项进行对照，得出合乎逻辑的结论。因此，举轻以明重的适用前提包括以下两个方面：

　　第一，法律规定的不明确或者说刑法有漏洞。作为举轻以明重适用条件的“法无明确规定”，并非指刑法没有任何规定，否则便与罪刑法定原则明显相违背，而是指“法律没有明确规定”，即现行刑法中没有可以直接适用的法律规范，也无法通过平义解释、扩大解释、缩小解释等解释方法予以直接解决。此时，如果裁判者认为待评价行为的社会危害性和行为人的主观恶性已经达到刑事处罚的最低限度，则需要穷尽各种刑法解释手段探究待决事实的刑法评价，具体到当然解释方面，便是待决事项与比对事项的相似性判断。

　　第二，待决事项与比对事项的相似性判断。相似性是当然解释的必要而非充分条件，即有相似性才有进一步解释的空间，但并不意味着最终一定可以适用当然解释。待决事项与比对事项之间是否具有相似性并非是法律判断，而是源于两者之间是否具有相同的事物本质。此中本质可能源于某种固定的和必然的人的自然状况，可能源于某种物理性质所具有的必然的给定特征，可能根植于人类政治、社会生活制度的基本属性之中，也可能立基于人们对构成某个特定社会形态之基础的基本必要条件或前提条件的认识。

　　例如，刑法第77条规定了“缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，…”，但对新罪是否可以再次判处缓刑并未明确，而刑法第72条又有关于缓刑适用条件的规定。此种情形便属于“法无明确规定”的情形，符合举轻以明重适用的前提条件。

　　（二）实质条件：以递进性判断待决事项与比对事项的轻重

　　1.举轻以明重只能在具有递进关系的事物之间进行比对。具有相似性的待决事项与比对事项之间可能存在多种逻辑关系，如包含与被包含关系、递进关系等。如前所述，单纯的包含与被包含关系属于文义解释的当然范畴，无需再适用举轻以明重加以解释。例如，刑法规定“审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑”。由于死刑缓期二年执行仅仅是死刑的一种特殊执行方式，本身仍然属于死刑的一种情形，两者之间属于明显的包含与被包含的种属关系，故无需再进行比对，直接适用文义解释便可得出“审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑缓期二年执行”的结论。

　　递进关系的判断应当以法益侵害的程度为参照物。例如，缓刑适用的条件包括“有悔罪表现”、“没有再犯罪的危险”。在上述案例中，行为人在缓刑考验期内又实施犯罪行为，适用举轻以明重判断是否再判处缓刑时，应当将再次犯罪行为对法益的侵害与上述条件中规定的行为对法益的侵害进行比对。根据规定，缓刑考验期内有犯罪危险的尚且不能适用缓刑，则已经实际实施犯罪行为的更不应当适用缓刑。这是因为，实际实施犯罪的危害程度明显重于犯罪危险本身的危害程度，且实际实施犯罪本身并没有超出悔罪表现和再犯罪危险的涵摄范畴，满足举轻以明重对递进关系的判断要求。

　　2.举轻以明重的递进关系比对包括直接与间接两种方式。举轻以明重原理尽管早在虞舜时代便已作为刑法“入罪”的条件，但及至唐代，该原理才得以发扬光大。古代法律制度对于举轻以明重的一大贡献便在于确立了直接比对与间接比对两种方式。根据《唐律》相关规定，直接比对主要是指性质相同而情节不同的比对。如《唐律》对于杀伤期亲尊长的行为并无明文规定，但对较之于杀伤为轻的谋杀作了皆斩的规定，举轻以明重，性质相同而情节更为严重的杀害期亲尊长的行为更应处以斩刑。而间接比对需要借助比对事项之外的第三个要件进行轻重比对。例如，《名例律》不孝罪中规定了子孙诅咒父祖是十恶之罪，但对于厌魅父祖是否属于十恶之罪并无明确规定。此时需要找个中间项将诅咒与厌魅进行比对。《名例律》规定，“厌魅”凡人属十恶之不道，而“诅咒”凡人则未入十恶。由此可见，“厌魅”重于“诅咒”，既然“诅咒”父祖都入十恶，举轻以明重，性质更重的“厌魅”父祖更应属于十恶。

　　上述案例中，从直接比对的角度而言，再次犯罪属于已决行为，明显应当重于“有再犯罪的危险”这一未决行为。从间接比对的角度而言，“有悔罪表现”必然要求认真遵守缓刑的相关规定，如遵守法律、行政法规，服从监督等，而再次犯罪行为的恶劣程度明显重于违反法律、行政法规等普通违法行为，借助“法律法规”这一中间项也可以判断再次犯罪与缓刑条件的轻与重。

　　3.举轻以明重的递进关系包括违法和责任两个方面。一方面，在违法本质相同的情况下，如果违法程度较轻的行为被规定为犯罪，则违法程度较重的行为也应被解释为犯罪。如驾驶坦克在城市繁华路段上横冲直撞的行为，其本质与驾驶机动车实施同样行为的违法本质是相同的，都是违反交通运输管理法规的行为，但驾驶坦克的违法程度显然高于驾驶机动车的违法程度，既然驾驶机动车实施上述行为的尚构成以危险方法危害公共安全罪，举轻以明重，驾驶坦克实施上述行为的更应当构成以危险方法危害公共安全罪。

　　另一方面，在违法本质和违法程度均相同的情况下，如果责任较轻的行为被规定为犯罪，则责任较重的行为也应被解释为犯罪。例如，违反交通运输法规因而发生重大交通事故，致人重伤或者死亡的过失行为人尚且需要承担交通肇事罪的刑事责任，举轻以明重，故意实施同种行为、造成同等损害后果的行为人更应当承担刑事责任。如果刑法对此类责任更重的行为规定为更重的罪名的，以重罪论处；如果刑法对此类行为没有特别规定，以处刑较轻的交通肇事罪处罚，既不违反罪刑法定的基本原则，也有利于贯彻罪责刑相适应的基本原则。

　　4.举轻以明重的递进关系判断需要借助于具体的犯罪构成要素。由于刑法中的违法和责任均是通过具体的犯罪构成要素所体现的，因此，通过各要素的比对便可判断待决事项与比对事项的轻重。例如，样本中关于抢劫汽车作为犯罪工具时的车辆价值是否应当计入犯罪数额的判断时，比对的是两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》中“将车辆送回并未造成丢失的，按照其所实施的其他犯罪从重处罚”的规定，认为抢劫汽车作案与盗窃汽车作案在主体、客体、主观方面均一致，仅将作案手段的抢劫与盗窃相比较，在行为性质或者主观恶性程度上明显具有了递进关系。

　　（三）限制条件：以犯罪构成检验解释的结论

　　1.举轻以明重的解释结论需要经过其他解释方法的检验。举轻以明重适用的前提是“法无明确规定”，且适用的方式是比对推理，故结论的可接受性应当允许通过其他途径进行佐证或者推翻，而不能简单的以此为解释的唯一结论，不容验证。因为举轻以明重本身只为某一法条的适用提供一定的根据，但这一根据是否充分到得出一个确定的“实然”解释结论则在所不问。换言之，基于举轻以明重得出的只能是“应然”的结果，至于该结果是否符合刑法的其他规定则不是举轻以明重所能包含的内容，需要在其之外进一步考察。正如有的学者所言，“在适用举轻以明重的原理得出不利于被告人的结论时，当然解释只能成为一种解释理由……有理由的结论并不一定符合罪刑法定原则”。

　　2.举轻以明重的解释结论不能突破犯罪构成的边界。犯罪构成作为出入罪中形式判断的基本标准，任何刑法解释结论必须经得起犯罪构成的检验，尤其是适用举轻以明重比对推理而作出不利于行为人的入罪化处理时，更应当慎之又慎，这不仅是由刑法的罪刑法定原则所决定，也与刑法的谦抑性和人权保障等基本理念相吻合。

　　具体而言，犯罪构成的检验首要的是文义解释的检验，因为所有的解释学都是对文本加以理解的技术，一切法律解释都必须基于文本规范。尤其是刑法中的当然解释，其所追求的个案实质正义与罪刑法定原则暗含的形式正义价值内核之间本就存在着必然的紧张关系。因此，适用当然解释得出的结论必须经过犯罪构成的形式检验，否则便可能不当适用刑事处罚。例如，当法律规定禁止将狗带入公园时，根据举轻以明重的解释原理，比狗更为凶残、对公园环境和人身危害更大的狮子当然也不能带入公园，如此解释在私法领域并不会存在障碍。但是，由于刑法遵循严格的罪刑法定原则，刑法禁止的是带狗入园行为，而狮子无论如何也不能解释为狗，因此，本着法无明文规定不为罪的基本要求，带狮子入园的行为不能作为犯罪处理。

　　结语

　　举轻以明重与举重以明轻作为当然解释的应有之义，均旨在法无明文规定的情形下，通过待决事项与比对事项间的轻重比对作出入罪或者出罪的解释结论，只是正如刑法仅禁止不利于被告人的类推解释一样，举轻以明重相对于举重以明轻而言，还需考虑解释结论是否符合罪刑法定的基本原则。故此，本文的探讨思路和解释路径也同样适用于举重以明轻的解释过程。

 （作者单位：江苏省无锡市中级人民法院）