前不久，江苏连云港赣榆区石桥镇小沙村村民王女士投诉，7月11日，当地退休乡村医生王聪（化名）给孩子贴了“三伏贴”，没想到孩子出现了轻重不同的呕吐、起水泡等不良反应，医生初步诊断为背部药物性灼伤。

　　8月2日，连云港市赣榆区卫生监督所所长李常华表示，经调查发现，作为退休乡村医生，王聪的乡村医生执业证书注册日期为2014年6月10日，今年6月已过期。以往，因未取得《医疗机构执业许可证》擅自在家中开展诊疗活动，3次被区卫健委处罚。王聪的诊疗行为涉嫌非法行医，目前正准备移交公安部门。

　　对此，很多网友提出异议。王聪也表示，当时出于好意，给亲戚朋友贴药贴是“纯属帮忙”，也没有收取任何费用，出了问题怎么就成“非法行医”了？

　　无偿服务算不算“民事互助”？

　　“我用别人提供的药贴，按照他说的使用方法，给自家和远亲家小孩用，并不是出于营利目的。”王聪表示，如果当时知道这个药贴有问题，他压根儿不可能给自家孩子贴。

　　而李常华表示，王聪给孩童贴敷了“三伏贴”，这一诊疗行为对王女士家小孩造成伤害，且其在家行医没有取得《医疗机构执业许可证》，违反了《医疗机构管理条例》的要求，因此涉嫌非法行医。“不以收费与否为标准，如果收取了费用还要没收其违法所得”。

　　据1994年2月26日国务院发布的《医疗机构管理条例》第24条之规定，“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。”

　　2013年，国家中医药管理局出台的《关于加强对冬病夏治穴位贴敷技术应用管理的通知》规定，对患者实施“三伏贴”操作的人员，应为中医类别执业医师或接受过穴位贴敷技术专业培训的卫生技术人员，在符合条件的医疗机构内开展。

　　北京诉源律师事务所的张文生律师表示，按照药品管理法和执业医师法的相关规定，没有行医资质而对患者进行诊疗，且用了不明成分、不懂如何使用的药品，则当事人行为属于非法行医，相关的卫生行政部门可依法进行行政处罚。

　　张文生称，判定是否构成非法行医罪，还需公安部门进一步调查，当事人是否屡次非法行医，以及行医是否对患者造成严重后果。对于提供药品一方，要单独考察其身份及资质，以及双方交往行为目的及其他交往，方可确定其责任。

　　对非法行医问题有多年研究，撰写了多篇相关论文的深圳市光明区卫生监督所副所长张红升认为，非法行医罪和行政法对非法行医的认定中均无收费构成要件。

　　“不同于医生在马路上实施急救等事件，这起事件互助性并不明显。”张红升称，当初王聪给孩子贴“三伏贴”只是出于“预防”目的，而非实施急救，因此不能当作民事互助。

　　4次“非法行医”是否要入刑？

　　王聪承认前3次非法行医确实存在，退休前，他在家里向患者售药、打针、输液，未取得《医疗机构执业许可证》。2014年前后，他和其他两名乡村医生在当地合办石桥镇小沙村卫生室，因经营惨淡而“散伙”。

　　“我们之前都是赤脚医生，给患者看病没有固定工作地点。”他说，后来卫生监督所下达文件，建议乡村医生们合伙办卫生室，在固定诊所开展合法诊疗活动。（国务院办公厅印发的《深化医药卫生体制改革2014年重点工作任务》中，包含积极推动社会办医，优先支持社会资本举办非营利性医疗机构，努力形成以非营利性医疗机构为主体、营利性医疗机构为补充的社会办医体系，继续支持村卫生室、乡镇卫生院、社区卫生服务机构建设——编者注）“大家本就是非自愿合伙，合作经营下，平分到的收入实在难以维持生活”。

　　散伙后，考取了乡村医生执业证书的王聪，因没有别的手艺，选择在家行医。通过此前在卫生室积累的进药渠道，他直接与一些医药代理联系。“在农村，基层医生在家里行医是个普遍现象。”王聪说。

　　2017年，他在家里给患者看病，并卖感冒药，“卖药就几十块钱，被罚款3000元。”王聪说，前两次“非法行医”都是如此，在家给上门的患者打针输液和卖药，当时都被处罚了。

　　按照刑法中“非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医即判非法行医罪”，王聪前3次“非法行医”为何没有入刑？

　　张红升解释，王聪2017年第三次非法行医赶上了2016年有关司法解释的修订，因此只面临行政罚款，而没有入刑。

　　如今，当了40多年医生的王聪实在不敢想象，这次“意外事故”被认定为第四次非法行医，甚至可能会被判刑。不堪精神压力的王聪因肾癌复发，被家人送进医院。

　　据刑法规定，非法行医罪是指未取得医生执业资格的人擅自从事医疗活动，情节严重的行为。“非法行医一般指行政违法，非法行医罪是刑事违法。”张红升说。

　　“此案涉及行政法和刑法的衔接。如果不构成非法行医罪，王聪将面临行政处罚。如果构成非法行医罪，那么管理权就会移交给公安机关。”李常华称，王聪可对判定结果进行陈述、申辩、听证、复议和诉讼。

　　“非法行医”离“非法行医罪”有多远？

　　让王聪想不通的是，这起“意外事故”中，他的贴敷行为是否算“行医”“诊疗”。赣榆区对其涉嫌非法行医的判定理由是，他未取得《医疗机构执业许可证》，前提是否将他当成医生？“我的角色不是医生，只是一个想给孩子谋福利的老人”。

　　张红升认为，行政法上的证明要求比刑法上要低，王聪的行为确实涉嫌行政法意义上的非法行医，但是否涉嫌刑法意义上的非法行医罪，有待讨论。

　　对于是否涉嫌非法行医罪，有几个关键因素值得关注。比如，非法行医罪是职业犯，当事人的行为是否具备职业性、反复持续性，是否属于偶然性质的好意施惠于他人有待考察。再比如，孩子贴“三伏贴”后灼伤程度是否属非法行医罪的“情节严重”或“严重损害就诊人身体健康”尚需认定。

　　2008年，最高人民法院出台了《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），在认定非法行医罪的主体上，个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构即属于非法行医。而在2016年修订版的《解释》中，删除了这一规定。

　　张红升称，这意味着医生未经许可而开办医疗机构，不能再以非法行医罪追究其刑事责任，不过仍可能因构成行政违法而面临处罚。

　　另外，《医疗机构管理条例实施细则》中规定，“诊疗行为”是以疾病为对象。张红升解释，本案中，当事人出于一种“未病先治”的预防理念，给本没有疾病的孩子贴敷“三伏贴”，也没对小孩作出疾病诊断和治疗，那么他的行为是不是“医疗活动”“医疗行为”也需考量。

　　张红升说，现代医疗行为的多样性，远超过执业医师法对医师执业活动的规定。执法中常根据“诊疗活动”“医疗美容”的解释，来认定是否属于非法行医，这也可能缩小了非法行医的范围。

　　他表示，“行医”与“非法行医”都不是一个准确的法律概念，所以对于“非法行医”的判断会有争议。“非法行医的行为认定与法律适用，对非法行医的依法处理至关重要”。

　　张红升举例说，疾病诊断、疾病治疗、医疗美容等虽无诊疗目的，但属公认的医学手术、医学检查或医学预防，如断骨增高、变性手术、胎儿性别鉴定、输注血液制品、预防接种等行为，也应判定为“行医”。而生活中的测量血压、体温，疾病咨询等不宜认定为“行医”。为此，他建议具体认定还需结合个案，以及执法实务，再作决定。