【案情】

　　袁某拾得黄某的医保卡，到药店查询该卡余额还有6000元后，遂冒充持卡人本人到药店使用该医保卡购买药品，消费了6000元。接到公安民警电话通知后，袁某主动到公安机关投案自首，供述了所犯罪行，退赔了被害人黄某的全部损失并取得其谅解。

　　【分歧】

　　关于本案袁某的行为定性，主要有以下两种意见：

　　第一种意见认为，被告人袁某以非法占有为目的，采用秘密的手段，窃取他人医保卡内的财物，其行为构成盗窃罪。

　　第二种意见认为，被告人袁某以非法占有为目的，使用欺骗的方法，骗取他人医保卡内的财物，其行为构成诈骗罪。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见，主要理由如下：

　　第一，从盗窃罪和诈骗罪的性质分析

　　《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定，盗窃罪是指以非法占用为目的，秘密窃取他人财物。该罪的行为表现是违反被害人的意志，秘密窃取，将他人占有的财物转移为自己或第三人占有。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物。诈骗罪的构成要件为：行为人实施欺骗行为，受骗者产生错误认识；对方基于错误认识处分财产；行为人或者第三人取得财产；被害人的财产遭受损失。

　　第二，从采取的犯罪手段分析

　　盗窃罪的表现为秘密窃取，犯罪分子采取财物所有人、保管人未发觉的手段、方法，将财物据为己有，如采取扒窃、秘密潜入并窃取、顺手牵羊等不为人察觉的手段、方式达到目的。

　　诈骗罪的表现为虚构事实、隐瞒真相，通常以编造谎言、假冒身份、伪造证据等方式，使财产的所有人或者管理人基于错误认识而处分了财产。

　　二者的关键区别在于，行为人在处分财产时具有处分意识，即能认识到自己的行为是将财产转移给他人。

　　第三，从本案的实际情况分析

　　袁某拾得医保卡的行为，该行为本身是不违法。袁某构成违法的行为是其通过医保卡获取财物的行为。袁某获取财物的手段，并非秘密窃取，而是拿拾得的医保卡通过药店销售人员办理相应的手续进行交易所获得。药店的销售人员按规定是要审查持卡人的身份的，但因惯性思维、基于对顾客最基本的信任，主观地认为持卡消费的人系该医保卡的所有权人；袁某未向销售人员坦白自己并非该卡所有权人，并未对该卡的来源、自身身份进行说明，致使销售人员基于错误认识而将药品交付给袁某。本案中，袁某非法所得是药品，药品的管理人是销售人员，所有权人是药店老板，销售人员是药店老板雇佣而来处分药品的人。因此，袁某的行为应当属于诈骗行为而非以秘密窃取形式的盗窃行为。