【案情】

　　2017年9月5日21时许，被告人李某来到网吧，见张某和王某在相邻座位上网，二人中间桌上放有一部手机。22时许，李某见王某下机离去，“误以为”其将手机落下，趁人不备将手机“捡”走。该手机实为张某所有，经鉴定价值为2250元。

　　【分歧】

　　一种意见认为，李某主观上误认为手机是遗忘物，现无法否认李某主观上的认识，根据主客观相统一的原则，李某的行为应以侵占罪论处。

　　另一意见认为，李某误认为手机是遗忘物，仅是其主观上的一种辩解，这种辩解不具备常识常情常理性，可以推定李某系明知为他人财物而非法据为己有，成立盗窃罪。

　　【评析】

　　笔者赞同第二种意见。

　　主客观相统一是我国认定犯罪的一项重要原则，必须坚持，否则就会犯主观归罪或客观归罪的错误。抽象事实认识错误，是指行为人所认识到的事实与客观实际上发生的事实，分别属于不同种构成要件的事实，它有两种类型：一是主观欲犯轻罪而客观犯了重罪；二是主观欲犯重罪而客观犯了轻罪。

　　本案看似符合行为人主观欲犯轻罪而客观犯了重罪的情形，根据主客观相统一的原则，应以侵占罪论处，但是，抽象事实认识错误中行为人欲犯轻罪是一种确证，排除其他可能。行为人的“主观欲”作为人的一种心理活动，虽然当前科学技术水平暂时无法将其客观再现，但是我们仍可以通过客观事实来推定行为人的主观。客观事实推定就是法官在诉讼活动中结合案件具体情况自由裁量认定犯罪事实的规则，即根据社会一般常识和经验法则由某一事实的存在推定另一未知事实。本案发生在网吧这样的封闭空间，即便手机系王某所有并被王某遗忘在网吧，该手机应转由网吧占有，而非无人占有的遗忘物，这是常理，故李某的“主观误认为”不合情理；况且王某离去后，手机旁边还坐有张某，李某根本无法排除手机系张某所有的可能，故李某的“误认为”达不到欲犯轻罪的确证。

　　综上，根据本案的案发空间、案发时手机的具体位置等事实，可以推定李某的“误认为”不合情理，仅是其为减轻罪责的一种辩解，对其应以盗窃罪论处。

　　（作者单位：重庆市长寿区人民法院 南岸区人民检察院）