司法实践中，如何区分承揽关系和劳务关系一直是一个十分困惑的问题，由此引起司法裁判尺度不统一，司法的不确定性加剧。本文拟从一个具体的个案出发，结合审判实践的实际，从技术层面构建区分承揽关系与劳务关系的审判模型，试图破解这一难题，与大家商榷。

　　一、实践之惑：纠缠于承揽关系与劳务关系之间

　　（一）案情介绍

　　原告杨某诉称，唐某在镇上新建了一栋五层楼的房子，承包给廖某进行装修，廖某将部分装修工程部分包给宁某，宁某雇请杨某为该房子刮腻子粉，当时口头约定每日工资260元，为搭建木架方便施工，廖某、宁某共同向唐某要来木材，由宁某和杨某共同做成刮腻子粉用的木架。杨某利用这个木架工作二十天后的2017年12月27日下午原告在刮腻子粉时，因站立的架子突然断裂导致原告摔落五楼与四楼间的楼梯后受伤。事情发生后，原告打电话通知了宁某，宁某遂送杨某住院治疗并支付了住院期间的全部医疗费。出院后，宁某按照每日260元支付了已做工程的工资，杨某出院回家继续休养，但是原告与被告宁某协商赔偿事宜未果，原告遂向法院提起了诉讼，认为原告与被告宁某之间系劳务关系，宁某应当承担全部责任。

　　被告宁某辩称，对于杨某在刮腻子粉的时候从架子上摔落受伤的事实以及受伤后宁某送杨某到医院住院治疗并支付全部医疗费的基本不表异议。但是宁辩称，其与杨某之间不是提供劳务与接受劳务关系，而是承揽关系，承揽人受到伤害应自行承担责任。宁某在庭审中否定杨某所诉的其他事实，但是宁某没有任何证据证实自己的抗辩主张。

　　（二）问题提出

　　本案是中国小城镇建筑市场多发、频发的典型案例，一旦出现法律关系上的争议，往往原告、被告均很难提供证据证实自己的诉辩主张。虽然在理论上，承揽关系与劳务关系的区分一般比较清楚，但是，实践中往往很少存在完全符合全部法律要件的案件事实，更多的情况是法律事实要件不全、欠缺，有时甚至原告与被告对案件事实存在较大争议，如果简单按照法律要件去评判，很多案件将难以做出决断。基于法官不得拒绝裁判的法治原则，人民法院应当如何有效回应案件处理的需要呢？是否可以构建一个较直观的裁判标准以应对案件事实要件不全的案件呢？这是摆在司法实践面前必须面对的问题，也是司法实践的现实呼唤。

　　二、理论之维：承揽关系与劳务关系的性质再思考

　　（一）承揽关系的性质再思考。根据《中华人民共和国合同法》第十条、第二百五十一条、第二百五十二条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。而当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。由此可见，承揽合同是一种双务、有偿、诺成、非要式合同，承揽合同并不要求一定采取书面形式，只要双方当事人达成一致协议，书面形式、口头形式和其他形式均可以成为承揽合同的存在形式。但是，承揽合同必须有自己的存在形式，不管是书面的、口头的还是其他的形式。

　　（二）劳务关系的性质再思考。劳务关系、劳务合同是一种顾名思义的通俗称呼，在《合同法》中没有这类名词。劳务关系在我国得到法律上的认可是最高人民法院司法解释以雇佣关系予以确定的，2004年5月1日实施的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”但是，2010年7月1日实施的《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”从此，劳务关系一语从立法上取代了雇佣关系，其中2010年9月14日实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”但是，从本质上来讲，劳务关系与劳动关系具有一定的相似性。而根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，但是用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，因此，劳动关系是一种事实法律行为。类似地，劳务关系也应当是一种事实法律行为，如果用合同法上的法学理论来界定，劳务关系就不是一种诺成合同，而是一种实践合同，劳务关系的成立以提供劳务的事实发生为依据。

　　三、破解之道：区分承揽关系与劳务关系的模型构造

　　根据审判实践的探索和现行法律、司法解释的规定，结合人的认识规律，破解区分承揽关系和劳务关系的难题，可以分三步走，从而化解审判中遭遇的难题：

　　第一步：以五项标准划清承揽关系与劳务关系界限。关于承揽关系和劳务关系如何区别的问题，理论上有比较多的研究，实践中也基本认同理论上的研究成果。对于案件事实没有争议的情形下，人民法院只要根据理论上通常学说所主张的五项标准予以辨别、判断即可：一是看当事人之间是否存在控制、支配和从属关系。承揽关系之间不存在控制、支配和从属关系，而劳务关系类似于劳动关系，当事人之间存在控制、支配和从属关系。二是看是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间。劳务关系由接受劳务一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间，而承揽关系中当事人之间不存在指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间。三是看定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬。劳务关系一般定期给付或者一次性按照工作天数给付劳动报酬，承揽关系则一次性结算劳动报酬。四是看是继续性提供劳务还是一次性提供劳动成果。劳务关系一般是继续性提供劳务，承揽关系则是一次性提供劳动成果。五是看当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或是经营活动还是构成合同相对方的业务或是经营活动的组成部分。劳务关系中提供劳务一方所提供的劳动一般构成合同相对方的业务或是经营活动的组成部分，承揽关系中承揽方的所提供的劳动是其独立的业务或是经营活动。如果当事人对于案件事实存在争议，则按照第二步处理，根据民事诉讼证据标准认定相关案件事实。

　　第二步：以高度盖然性标准打破事实认定困境。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第1款规定“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第1款规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”因此，人民法院可以根据高度盖然性标准，结合案件的具体情况，看一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，如果构成了优势证据作用下的高度盖然性，则可以认定案件事实，然后根据第一步确定的五项标准区分承揽关系和劳务关系。如果根据高度盖然性标准仍然无法认定案件事实，则按照第三步处理。

　　第三步：以证明责任理论消除事实存疑僵局。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第2款规定“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”因此，如果当事人对案件事实存在较大争议，导致人民法院对当事人之间法律关系的认定出现困惑，那么，人民法院可以从承揽关系与劳务关系的法律属性出发，合理分配举证责任，由无法举证证明自己主张的当事人承担不利的法律后果。具体到此类案件来说，从以下两个方面分配举证责任：

　　原告主张存在劳务关系并要求被告赔偿相应的损失，原告应当提供证据证明自己在特定的工作场所从事相应的特定工作过程中受到伤害，如果不能举证证明这一事实，原告就应当承担举证不能的法律后果，与此同时，原告还需要提供相应的证据补强证实劳务关系存在，补强证据的最低限度是原告能够就劳务关系发生之前双方就劳动报酬的陈述作出前后一致、符合当地实际情况的陈述。

　　被告抗辩双方之间是一种承揽关系，由原告自行承担一切责任，因承揽合同是一种诺成合同，必须有自己的存在形式，那么应当由被告证据证明原告与其是一种承揽关系提供证据予以证实，而这类证据可以是书面的、口头的，也可以是其他的形式，无论以什么形式的证据予以证实，都必须达到让承办法官内心足以确信的地步。事实上，定作方、接受劳务一方在选择承揽方、提供劳务一方具有较大的自主权，司法将这一证明责任分配给定作方、接受劳务一方，不但符合举证责任分配的一般规则，而且符合一般社会正义观念。

（作者单位：湖南省永州市零陵区人民法院）