一、性别歧视的定义和影响因素

　　（一）职业性别歧视的定义及影响因素

　　目前我国对于职业性别歧视并没有一个统一的概念，李敖认为性别歧视是指基于人的生理性别或社会性别而产生的歧视与偏见。从经济学角度来看,一个人在劳动力市场上的价值应当取决于影响其边际生产率的所有供求因素,当与生产率无关的因素在劳动力市场上取得了正的或负的价值的时候,就产生了歧视。性别歧视包括对女性的歧视，也包括对男性的歧视。因为本文主要从社会性别中的女性视角出发进行分析，下文中性别歧视特指针对女性的性别歧视。

　　根据歧视的形成原因，可将造成歧视原因分为统计性歧视因素、雇主歧视因素、传统观念歧视因素、经济因素，其中前三项为主观性因素，最后一项虽然有主观性因素的作用，但受经济发展及转型中经济规律的影响，客观性更强。

　　（二）职业性别歧视的影响因素

　　1、统计性歧视因素

　　根据统计性歧视理论，当企业在决策所雇用人选时，在对生产率进行评估时，会将求职者打上群体性标签以和其他应聘者相比较，使得具有相同的生产率特征的人将会由于本人所属的群体不同而得到不同的对待。

　　例如，用人单位面临在招录一个岗位时有两名人员符合招录要求，一位是男性甲，一位是女性乙，其他条件二者相同，用人单位如果选择了甲，是否能够认定该企业歧视女性？根据经济学中理性经济人的假设，用人单位在选择被录用人员时，会选择能给本单位带来最大利益的人。根据统计数据或日常印象，人们通常会认为男性的效率更高，因此选择男性更利于企业发展；而认为女性工作效率会低于男性。吴愈晓、吴晓刚认为在这种情况下,雇主的这些做法体现了雇主的“理性选择”原则,而并不是真正意义上的性别歧视。

　　但是，不歧视原则要求根据个人的能力而不是根据某个群体的一般特点来考虑是否雇佣。因此，在招录人员时，如果将女性作为一个群体中的角色进行考量，而不是从应聘者个人所具有的能力出发进行考虑，实际上就是一种歧视行为。即便这种歧视行为披上“理性”的外衣，也不能掩盖歧视的本质。

　　2、雇主歧视因素

　　雇主歧视的概念来源于贝克尔的《歧视性经济》一文。雇主作为人员雇用和人员待遇的决策者，其决策时，雇主会根据自身及客户的喜好决定雇用人员的性别及相应的待遇。如有些女性雇主会偏向于雇用男性员工，在升职时也会优先考虑男性，即便女性员工可能更具有工作效率，更能够为雇主带来受益。有些客户会要求雇主由男性进行工作，如安保、搬运等行业，尽管有些工作女性也完全能胜任。如鲍诉高露洁·帕莫里公司案，雇主禁止女性从事举重超过35磅的工作，致使很多工作女性无法选择，巡回法院判定性别与相关业务或活动的正常运行没有必然联系，对该行为明确予以否定。在实践中，一些雇主所进行的工作限制是针对女性的歧视还是保护有时难以区分，但在推进社会男女平等的大背景下，应从社会性别而不是自然性别的角度，渐淡化除生育权外的男女性别差异。

　　3、传统观念歧视因素

　　我国在传统上是一个男权社会，女子在古代时虽有一定的自由，但仍有很多限制。如我国古代婚姻法中的“三出七不去”，无子作为一个休妻的理由被列入法律；如三从四德、相夫教子、男尊女卑等传统观念，在一定程度上也否认了女性的独立地位。进入新世纪以来，虽然我国不断提倡男女平等，但是这些封建传统思想仍在不知不觉中影响着我们的生活，认为生育是女人应尽的义务。

　　现代女性的就业歧视核心就在于生育权，在于女性母亲角色和职业角色的冲突。生育往往需要女性巨大的付出，造成女性职业生涯的暂时中断，使得女性在培训、升职、待遇上不具有竞争优势。而随着社会性别理论的引入，人们逐渐认识到生育不仅仅是女性的权利，也是男性甚至国家的义务。受自然规律及科技、伦理水平的限制，女性怀孕生子的角色不可替代。但随着社会化的发展，“育”实际上可以通过社会化或家庭化的方式予以解决，男性也应承担其更多的家庭责任，这份责任不仅仅包括赚钱养家，也应包括协助育儿以及为妻子提供更多的帮助。而女性的生育权不仅是应予维护的合法权益，更是人类存在的基础。因此，国家也有必要出台健全的生育保障政策，解决好女性生育与执业的矛盾。

　　4、外部经济因素

　　外部经济因素决定了企业生存环境，决定了企业所能雇用人员的总数及男女比例。技术水平较低的国家，经济发展依靠低层次体力劳动，女性和男性比较不具有竞争优势，根据统计性歧视理论，职业性别歧视会广泛存在，女性存在就业难的问题。而随着经济发展，产业升级，整体就业率的上升，女性就业歧视现场会逐渐缓解。目前，我国处于推进产业结构调整和技术升级换代的阶段，经济效率不断提升，但整体经济正处于L型走势当中，就业形势严峻。而经济体效率提升引致的劳动力节约型失业具有较强的女性偏向性，使得女性就业处于更不利的地位，即经济体效率提升会加剧就业性别歧视。在就业紧张的大环境下，随着经济效率的提升和企业经济效益增长的下滑，企业可能会优先裁掉技术能力不强及因生育造成企业成本上升的女性员工，职业性别歧视问题可能会进一步加剧。

　　二、我国就业性别平等权现状

　　目前我国虽然有众多法律交叉对女性平等就业权进行了保护，但我国缺乏专门的就业平等法，致使在实践中司法机关能够依照的法律有限，女性职工维权困难。如罗某与北京某公司劳动争议一案。罗某某与北京某公司劳动合同履行期间怀孕后，公司以罗某某原岗位被公司取消为由对罗某某进行调岗，降薪。罗某某不同意降薪，在罗某某正常工作期间，北京某公司强制罗某某签订《解除劳动合同协议书》，但罗某某拒绝签订，北京某公司将办公室大门钥匙更换，拒绝罗某某进入办公室，并向罗某某邮寄《解除劳动合同通知书》。罗某某诉请仲裁要求继续履行劳动合同，仲裁与法院均支持了罗某某的请求。用人单位严重侵害了罗某的平等就业权，但是其维护权利却只能依靠劳动法。而且，该公司在经历此事件之后，是否会引以为戒直接对女性关闭就业之门？如果因其他女性因性别歧视遭到拒绝录用，能否有其他的救济途径？能否对该企业处以惩罚性措施，降低其今后实施就业性别歧视的可能性？目前来看，都比较困难。我国目前对于歧视行为的界定及证明责任分配，缺乏可操作的法律规范，如果按照民法“谁主张，谁举证”的原则，女员工胜诉的可能性微乎其微。而且我国目前并没有针对用人单位进行奖惩的法律制度，既不能促进就业权利平等，也不能阻止就业性别歧视。

　　因此，完善立法成为保护女性平等就业权的必经之路。通过健全法律制度，强化司法判例，逐步削弱统计性歧视因素、雇主歧视因素、传统观念歧视因素对职业性别歧视的影响，同时通过国家宏观经济政策调整，降低外部经济因素所造成的损害。其中，对于职业性别歧视的界定，是平等就业立法的一个核心问题，才能使得法律具有可操作性。

　　三、职业性别歧视的界定标准

　　进行性别歧视界定的一个重要前提，是不能否定人与人的差异性。但是歧视往往植根于人的差异性。英国各反性别就业歧视立法分散性地对就业歧视的种类做出了规定,总结起来主要有以下几种,如男女性别、变性人、同工同酬、婚姻状况、怀孕、性骚扰以及性取向。

　　就业性别歧视界定的核心标准在于用人单位从决定招聘开始，到员工与用人单位合法解除劳动合同关系之后，对涉及员工利益的决策，是否依据的是自然性别差异。如果是依据自然性别差异，则需要进一步判断是否具有正当性。如有具有正当性，则构成阻却歧视的事由，不应认定为歧视；反之，则应认定为歧视。

　　（一）职业性别歧视的界定

　　1.职业性别歧视界定的起止时间点

　　为全面保护女性就业权利，应从企业决定招聘即开始进入性别界定范围。实践中，一些用人单位，在招聘之始，便通过直接或隐蔽的方式，排除了广大女性的就业权利。如果仅仅将性别歧视平等保护局限于签订劳动合同后，会使得企业出于自身利益考虑，不招录女性员工，客观上阻碍了就业平等权的实现。女性和用人单位合法解除劳动合同关系后，与原单位不再存在劳动合同关系。尽管双方可能存在其他纠纷，但都是基于劳动合同关系合法解除时间节点之前的事实和理由。

　　2.职业性别歧视的界定要件

　　（1）自然性别差异

　　自然性别差异是主要是指男女由于先天性因素所形成的生理功能差异，其主要特征在于生育权。我国法律中对性别差异保护的表现形式为对三期的保护，即生理期、生育期、哺乳期。因此女性与男性的自然性别差异主要体现在生理、生育、哺乳。随着全面二孩政策的放开，根据女性生育孩子的人数，女性可分为未育女性、一孩女性、二孩女性。假设用人单位决定招录女性，现有未婚未育女性、已婚未育女性、一孩女性、二孩女性各一名，其他条件相同，用人单位在招录时，决定招录未婚未育女性，是否构成对其他女性的歧视？用人单位出于经济利益最大化的考虑，对未婚未育女性短期内结婚生子的可能性进行合理预期，评价为短期内不会存在此问题；而已婚未育女性和一孩女性生育可能性较大，而二孩女性将在家庭和子女方面投入更多精力。

　　因此，自然性别差异，主要是指生育权的差异，既包括男性与女性之间的差异，也包括女性与女性之间的差异。

　　（2）用人单位决策员工利益的依据是性别差异

　　员工既包括已和用人单位签订劳动合同的员工，也包括进入招聘环节的准员工。用人单位常见的性别歧视包括在招聘岗位时限定条件排除女性、进入面试时询问与生育权相关的问题、进岗后福利待遇的差别对待。

　　目前我国很多企业在招录人员时，很多都会进行性别限制。65.7%的人经历过用人单位在招聘材料上直接写明“限招男生”或“男性优先”的情况,37.5%的人经历过招聘材料中有关于性别限制的暗示的情况,36.3%的人在与用人单位招聘人员交流时,对方直接口头提出性别要求。有些面试官在招录人员时，会询问很多关于生育的问题，甚至在签订劳动合同时，要求女性签订禁婚或者禁孕的条款。由于我国平等就业方面立法的缺失，这种直接歧视的现场比较普遍。而美国由于经过了《1964年民权法案》、《怀孕歧视法》、《平等就业机会法案》、《1991年民权法案》等立法活动，就业中针对女性的直接歧视比较少，更多地是采用隐蔽的方式。我国有必要对间接歧视进行进一步研究。如美国的汤普森诉伯伊尔案、拉菲诉西北航空公司案、阿姆斯壮诉索引杂志公司案，这三案都是根据自然性别设定了专门针对女性的职位，虽工作内容与男性基本相同，但待遇差别较大，被裁定为存在性别歧视。还有企业在决策时，即利用人和人的差异性，用差异点掩饰性别歧视。

　　而福利待遇的差别对待应包括物质和非物质两个方面的内容。物质方面差别对待体现在工作环境、薪酬等属于人力资源管理和绩效范畴，非物质方面的差别对待体现在包括机会，如假期机会、培训机会、升职机会等，包括评价，如荣誉、称号等。用人单位在决定员工待遇时，无论是物质方面还是非物质方面的性别歧视，都不应得到法律上的支持。

　　判断用人单位决策员工利益时是否存性别歧视，可以通过下列方式来加以判断：第一，用人单位设定招录门槛或分别招录时，是否必须以性别特征作为执业基础。如果答案是肯定的，那么该决策没有性别歧视；如果是否定的，则存在性别歧视，即存在阻却性别歧视的正当性事由。该事由将在2.3予以详细论述。

　　第二，假设女性求职者或员工为同等条件的男性（即除去生育权影响），是否仍会作出相同决策。如果答案是肯定的，那么该决策没有性别歧视；如果是否定的，则存在性别歧视。例如，在我国部分企业，存在计件工资的情况，在一定工作期间内，男性工人甲完成的工作量超出女性，甲的计件工资待遇会高于该女性，但这不足以认定该企业是否存在歧视行为，还需要将该女性计件工资待遇与该女性同等工作量的男性乙相比较，如果相同，那么就不存在歧视。如果低于乙，那么则认定存在歧视行为。

　　（3）正当性事由

　　由于社会分工的发展，一些职业具有一定的特殊性，必须由男性或女性担任，这可以成为阻却性别歧视的正当性事由。

　　第一种，必须以性别特征作为执业基础，同时该工作换做任何异性都无法胜任，如代孕者。代孕虽没有被我国法律认可，但是在国外一些地区，存在代孕工作者。由于只有女性就有该能力，则该工作只招录女性时，不存在性别歧视，类似的工作还有奶妈等。

　　第二种，尊重隐私及性别的需要。出于道德和尊重隐私的考虑，在一些面临裸体、近乎裸体及暴露隐私部位的场所，招录相应性别的工作人员进行工作不应认定为性别歧视。如男浴室、男厕所的服务清洁人员只招录男性，女浴室、女厕所的服务清洁人员只招录女性，学校女生宿舍一般招录女性作为管理服务人员等。还有设计、生产、销售通常意义上专属于某种性别的产品的行业，可以在招录时进行性别限定，如服装模特、内衣模特。为实现必要的目的，导演可以决定招录具有特定性别演员。例如，虽然同性爱情虽然在美国等国已经合法化，但是在我国地区还未合法，因此导演为了表现爱情的需要，招录“男主角”时限定为男性，“女主角”限定为女性，也不应认定为存在性别歧视。但是，招录男科医生时是否应限制为男性及招录妇产科医生时是否必须限定为女性，在学界还没有较统一的意见。因为医生应是以其医师执业资格而不是性别特征作为执业的基础，但有些科室的医生在执业时需要较近距离观察或接触异性的隐私部位，出于尊重他人隐私的需要，是否可以限定特定部门的医生性别呢？医德要求医生有为患者保护隐私的义务，尽管患者会对异性医生感觉不适，但在当前医疗资源紧张，看病难的现状下，权且不宜进行性别限制。

　　第三种，尊重宗教、文化传统需要。宗教场所为了维护日常运转，会聘用一些人员从事辅助类工作。但有些宗教场所，禁止女性进入，对进入该场所招录的工作人员进行性别限定，是否具有适当性？笔者认为，只要是合法设立的宗教及场所，根据其信仰，可以进行性别限定。宗教问题作为一种社会现象，如果存在歧视问题，可以逐渐推进宗教改革进行完善。宗教信仰自由和尊重宗教习惯的原则，在与就业平等权利进行价值衡量时，虽然就业平等原则符合潮流发展，但在目前形势下，对宗教风俗进行必要的妥协，有利于平衡宗教和就业平等的。再如，国外某些地区由于文化传统的原因，女性社会地位较低，该地区客户对于其他国家的女性经理，会拒绝进行商务会谈。那么以该地区客户为主的企业，是否可以以此为正当理由，对负责该地区从业人员进行性别限制？个人认为，根据属地和属人原则，我国法律对无管辖权地区的男女不平等问题，是其内政，不应干涉。尤其企业作为个体，没有义务和能力改变当地的风俗习惯。不同文化传统下的区别对待，可以将其归结于雇主的经营利益,言外之意，雇主在这种情况下的区别对待具备合法性。因此，出于企业生存的需要，企业在招录时可以对在该地区工作的岗位性别限制，同时为了公平，该企业应承担必要的证明责任，证明该阻却性别歧视的状况客观存在，且如不尊重这一现实，将会将企业生存处于不利地位。

　　结语

　　本文试图通过分析女性职业性别歧视的影响因素及界定标准，与大家共同探讨关于性别歧视认识，争取增加司法审判的可操作性。由于篇幅限制，本文对侵害女性就业平等权的证明责任和证明标准、救济途径、救济方式等内容没有涉及，是本文研究的不足之处，请大家多多指正。

（作者单位：北京市第三中级人民法院）