【案情回放】

　　2004年9月至2015年6月，被告人齐某在东方证券公司证券投资业务总部先后担任副总经理、总经理、首席投资官，负责东方证券自营子账户的管理和股票投资决策等工作。2009年2月至2015年4月，齐某利用其负责东方证券自营的11001和11002资金账户管理和股票投资决策的职务便利，掌握了上述账户股票投资决策、股票名称、交易时点、交易价格、交易数量等未公开信息，伙同其丈夫被告人乔某某控制并操作罗某某等四人证券账户，先于、同期于或稍晚于齐某管理的东方证券上述自营资金账户买卖“永新股份”“三爱富”“金地集团”等相同股票197只，成交金额累计达人民币63.5亿余元，非法获利金额累计1657万余元。

　　法院经审理认为，齐某作为证券公司的从业人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，伙同乔某某从事与该信息相关的证券交易活动，两人的行为均已构成利用未公开信息交易罪，且情节特别严重。在共同犯罪中，齐某起主要作用，是主犯；乔某某起次要作用，是从犯，依法对乔某某减轻处罚。以利用未公开信息交易罪判处被告人齐某有期徒刑五年，判处乔某某有期徒刑三年，缓刑四年。

　　【不同观点】

　　第一种观点认为，关于我国刑法第一百八十条第四款中规定的“内幕信息以外的其他未公开的信息”的定义，由于目前并没有相关前置性法律、法规、规章等作为判断依据，因此对其认定应持谨慎态度，其他未公开的信息主要是指资产管理机构、代客理财机构即将用客户资金购买某个证券、期货等金融产品的决策信息。本案被告人齐某所掌握的东方证券自营资金账户相关股票投资决策、股票名称、交易时点、交易价格、交易数量等不属于“内幕信息以外的其他未公开的信息”，故被告人齐某与乔某某不构成利用未公开信息交易罪。

　　第二种观点认为，第一种观点将金融机构利用自有资金投资金融产品的信息排除在其他未公开信息之外，对“内幕信息以外的其他未公开的信息”所作出的界定范围过于狭隘，未公开信息的范围既可以是金融机构的投资经营信息，也可以是监管部门制定的或作出的可能对证券交易价格产生重大影响的政策或决定。本案被告人齐某所掌握的东方证券自营资金账户股票投资决策、股票名称、交易时点、交易价格、交易数量等属于“内幕信息以外的其他未公开的信息”。齐某作为证券公司的从业人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，明示他人从事相关证券交易活动，构成利用未公开信息交易罪。但是，由于本案的犯罪主体要求真正身份犯，因此被告人乔某某不构成利用未公开信息交易罪。

　　第三种观点认为，关于“内幕信息以外的其他未公开的信息”的认定同意第二种观点，其他未公开信息是指除内幕信息以外、对证券的市场价格有重大影响且尚未公开的信息。但是关于被告人乔某某是否构成犯罪，不同意第二种观点，认为本案系有身份者与无身份者合谋实施的共同犯罪，齐某与乔某某构成利用未公开信息的共犯。

　　【法官回应】

　　证券公司的相关证券投资信息属于其他未公开信息

　　本案有两个主要争议焦点：一是如何理解和认定我国刑法第一百八十条第四款规定的“内幕信息以外的其他未公开的信息”；二是有身份者与无身份者合谋，有身份者负责提供其他未公开信息，无身份者负责从事相关证券交易活动，有身份者与无身份者是否构成利用未公开信息交易罪的共犯。现评述如下：

　　1.“内幕信息以外的其他未公开信息”的理解与认定

　　目前，“其他未公开信息”并没有相关前置性法律、法规、规章等作为判断依据，是我国证券期货犯罪体系中的一个全新要素。我国刑法第一百八十条第四款只对其作了“内幕信息以外”的概括性规定，未公开信息的内涵、特征、范围均处于不明确的状态，极易造成司法适用上的混乱，因此如何认定未公开信息无疑是司法实践中极为重要的问题之一。

　　我们认为，“其他未公开信息”是指在证券、期货交易活动中，法定内幕信息以外的其他对证券、期货的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。刑法该条款中规定的“未公开信息”具有未公开性与价格敏感性两个特征。所谓未公开性是指涉案信息在行为人从事相关交易时尚未公开，处于公众无从获悉该信息内容的秘密状态。所谓价格敏感性，是指涉案信息公布后将对相关证券期货交易价格产生重要影响。

　　2017年4月24日，证券法修订草案提请全国人大常委会二审，该草案第八十条的规定与我们的上述观点一致，并列举了四项未公开信息：一是证券交易场所、交易结算资金存放机构、证券资产托管机构、证券登记结算机构、依法设立的证券市场监测监控机构在经营、监控过程中形成或获取的证券交易、证券持有状况、资金数量等相关信息；二是证券经营机构、公募基金管理人、商业银行、保险公司、信托公司、社保基金、私募证券投资基金等金融机构的证券投资相关信息；三是政府主管部门、监管机构或者有关单位，制定或作出的可能对证券交易价格发生重大影响的政策或决定；四是国务院证券监督管理机构认定的其他信息。

　　具体到本案，乔某某获知齐某所掌握的东方证券自营账户股票投资决策、股票名称、交易时点、交易价格、交易数量等信息后控制并操作相关证券账户，先于、同期于或稍晚于齐某管理的东方证券自营资金账户买卖相同股票，此时，齐某所掌握的上述信息并不为公众所知悉。而且东方证券作为经营证券业务的专门公司，其使用大量资金买卖股票的信息会影响相关股票的交易价格，对其他投资者是否愿意以当前价格购买或者出售股票也会产生影响，属于证券法修订草案中规定的第（二）项。因此，被告人齐某掌握的上述信息属于我国刑法第一百八十条第四款中规定的“内幕信息以外的其他未公开的信息”。

　　2.有身份者与无身份者构成利用未公开信息交易罪共犯的认定

　　根据我国刑法第一百八十条第四款的规定，利用未公开信息交易罪的犯罪主体是真正身份犯，需要具备金融行业从业人员或者金融监管机构工作人员这种特殊的身份，需要具有获取未公开信息的职务便利。理论上的通说及司法实践均认为，无身份者能够成为有身份者的教唆犯或者帮助犯。首先，刑法分则所规定的特殊身份是仅就实行犯而言的，对于教唆犯和帮助犯并没有要求特殊身份，其次，刑法总则关于共犯的规定及分则的某些个别规定也明确了这点。如刑法第二十九条第一款规定，教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中起的作用处罚。其中的“犯罪”与“共同犯罪”当然包括以特殊身份作为构成要素的犯罪。又如刑法第三百八十二条第三款规定的非国家工作人员与国家工作人员相互勾结，伙同贪污的，以共犯论处。在证券、期货犯罪的场合，基于已有的立法和司法解释等法律依据以及权利义务一致性原则这两点理由，无身份者也可以构成证券、期货犯罪的共犯。因此，有身份者与无身份者合谋，有身份者负责提供其他未公开信息，无身份者负责从事相关证券交易活动，有身份者与无身份者构成利用未公开信息交易罪的共犯。但是，值得注意的是，如果有身份者与无身份者之间没有合谋，有身份者仅仅建议无身份者从事某种交易活动，则无身份者不能构成利用未公开信息交易罪。因为，根据我国刑法第一百八十条第四款后半部分的表述“明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚”，在这种场合下有身份者实施的正犯行为不是交易行为，而是明示或者暗示的行为，即“建议交易”行为，帮助犯要针对“明示或暗示”这个正犯行为进行帮助，而不是针对交易行为进行帮助。如果无身份者仅仅按照有身份者的建议去从事交易，并不是对建议行为的帮助，只是对建议行为的落实，是接受建议的一个结果，因此难以将无身份者的行为认定为帮助犯。

　　具体到本案，齐某与其丈夫乔某某合谋，齐某利用其负责东方证券自营的11001和11002资金账户管理和股票投资决策的职务便利，向乔某某提供上述账户股票投资决策、股票名称、交易时点、交易价格、交易数量等未公开信息，由乔某某负责从事相关股票交易，两名被告人具有实施利用未公开信息交易的犯罪故意，并相互配合完成与未公开信息相关的证券交易活动，构成利用未公开信息交易罪的共犯。由于本案系齐某利用其职务便利获取了内幕信息以外的其他未公开的信息并告知乔某某，故齐某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；乔某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯。

　　我们同意第三种观点，被告人齐某作为证券公司的从业人员，利用因职务便利获取内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，伙同被告人乔某某从事与该信息相关的证券交易活动，两人的行为均已构成利用未公开信息交易罪。

　　（作者单位：上海市第二中级人民法院）