【案情】

　　2015年10月14日，饶某购买了一辆福特翼虎，因考虑到夫妻关系一直不好，为防范将来夫妻离婚财产被分割，饶某与表弟帅某商量，将该车登记在帅某名下，机动车登记证书、备用钥匙交由帅某保管。帅某出具了一份证明，证明该车实际为饶某所有，帅某与饶某在该证明上签字。该车平时由饶某使用，其对妻子谎称是借朋友的车。2016年5月22日，帅某因做生意急需用钱便与俞某联系，欲将该车卖与俞某。2016年5月28日，趁饶某出差在外，帅某将该车卖给了俞某，并办理了产权变更登记。2016年5月30日，饶某出差回来，帅某告知其该车已被卖，车款算帅某借的，赚钱后会连本带利偿还，并向饶某出具了借条。

　　【分歧】

　　对于本案中帅某的行为如何定性，存在以下三种不同意见：

　　第一种意见认为，帅某的行为构成侵占罪。因机动车适用不动产登记制，饶某将自己出资购买的汽车登记在帅某的名下，使帅某成为汽车的名义登记人，在法律上应当认定汽车是由帅某占有控制，帅某的行为属于将自己占有的他人财物非法据为己有的行为，符合侵占罪的犯罪构成。

　　第二种意见认为，帅某的行为构成盗窃罪。虽然汽车适用不动产登记制，但汽车实际上为动产，帅某虽然是汽车的名义登记人，但汽车的实际所有人是饶某，且由饶某占有和控制，帅某以非法占有为目的，在饶某不知情的情况下出售饶某的汽车，是一种盗窃行为。

　　第三种意见认为，帅某的行为不构成犯罪。帅某虽然私下出售汽车，但事后向饶某出具借条，可见帅某没有非法占有的目的，其既不构成侵占罪，也不构成盗窃罪。帅某出卖登记于自己名下但为饶某所有的汽车实际上是一种无权处分的行为，根据《物权法》善意取得相关条款的规定，该不动产由俞某善意取得，此时饶某可以要求帅某赔偿损失。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

　　一、帅某的行为不构成侵占罪。侵占罪与盗窃罪区分的关键在于判断作为犯罪对象的财物是否脱离占有控制以及由谁占有控制。侵占罪与盗窃罪不同，盗窃罪取得财物的过程就是非法的，侵占罪的非法性则是体现在所有权的取得过程上，其典型的行为方式是变合法持有为非法所有，合法持有的关键是要对他人财物具有占有控制权，因此确认在案发当时财物是否由行为人占有控制，是认定是否构成侵占罪的重要因素。虽然汽车适用不动产登记制，但汽车本质上仍然是动产，而且涉案汽车也一直由饶某使用，为饶某所占有和控制，故而案发时汽车虽然登记在帅某的名下，但并不为帅某所合法持有，帅某把登记在自己名下的饶某的汽车出售的行为，并不是把自己占有的他人财物变为不法所有的行为，其行为不构成侵占罪。

　　二、帅某的行为构成盗窃罪。本案中涉案汽车虽然登记在帅某名下，名义上为帅某所有，但汽车为饶某所占有和控制。而盗窃罪的设置侧重应该是对公私财物占有权能的保护。占有是所有权最基本的权能，失去了占有，使用、处分权能的实现便无所依附。在排除共有的前提下，财物的合法占有主体是唯一的，具有排他性，破坏他人对财物的合法占有关系均系非法。不论行为人盗窃的是所有权人的财物，还是非所有权人的财物，占有人对于财物的占有状态都受到了影响或者改变，占有权的行使都受到了妨害。对于侵犯财产的犯罪行为而言，刑法所保护的应该是被占有财物的财产秩序。对合法占有关系的破坏与对所有关系的破坏一样，均侵犯了刑法所保护的客体，同样能构成犯罪。所以合法的占有权应该成为盗窃罪的犯罪客体。更何况，帅某出具的证明也能够证实涉案汽车实际为饶某所有，故而帅某采取秘密手段将自己名下的他人汽车私自出售，并将车款占为己有的行为，完全符合盗窃罪的犯罪构成。

　　三、事后出具借条只是犯罪既遂后的退赃意愿。有观点认为，帅某虽然私下出售汽车，但事后向饶某出具借条，可见帅某占有车款只是为了借用，并不具有非法占有的目的。笔者认为不然，实际上，在帅某将汽车私自出售并将车款占为己有后，其已经构成盗窃犯罪的既遂，至于事后向饶某出具借条承诺还款的行为，只是盗窃既遂后主动退赃的意思表示，并不能否定其盗窃时非法占有他人财产的犯罪目的，这与盗窃他人金钱后退还赃款的行为性质是一样的，都是退赃行为（意愿）。如若以该案中事后出具借条的行为来否定之前的盗窃目的，那么，任何盗窃行为只要事后积极退赃都可以否定其非法占有的目的，这是对犯罪的纵容，不仅不利于对国家侵犯财产犯罪的打击，也完全否定了侵犯财产犯罪的设置意义。

（作者单位：江西省金溪县人民法院）