不应再以法律制裁性质定性保护令

　　在我国司法试点保护令制度的相当一段时间内，是以法律制裁定性保护令的，具体体现有二：一是强制措施说。认为保护令是为了保证婚姻诉讼顺利进行的一种强制措施，是对“殴打诉讼参与人”这种妨碍诉讼行为的法律制裁。中国应用法学研究所《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》第二十六条就指出：“人身安全保护裁定是一种民事强制措施，是人民法院为了保护家庭暴力受害人及其子女和特定亲属的人身安全、确保民事诉讼程序的正常进行而作出的裁定。人民法院作出的人身安全保护裁定，以民事诉讼法第一百四十条第一款第（十一）项规定等为法律依据。”二是停止侵害说。该说认为保护令是对被申请人施暴行为的制止，其依据为民法通则第一百三十四条第一款第（一）项关于“停止侵害”的规定。两者都是在尚无确切法律规定之时，为了与法律规定挂上钩而提出的观点。所不同的是，前者从程序法上寻找其法律联结点，后者则从实体法上寻找其落脚点。

　　应该说，强制措施说和停止侵害说是在保护令制度试行初期的无奈之举，多少有点儿牵强附会的意味。当然，也与司法试点时期保护令制度依附性有关，当时的保护令是依附于婚姻诉讼即申请人只能在婚姻诉讼期间申请保护令。我们知道，申请和发出保护令的目的并不在于制止已经发生的家暴行为，也不是对已经施行的家暴行为进行程序性法律制裁或实体性责任追究，而是防止已经施行的家暴行为再度发生和对有可能将要实施的家暴行为加以防御。妨碍诉讼的强制措施是对已经实施的妨碍诉讼行为的程序性法律制裁，民法通则第一百三十四条第一款第（一）项规定的“停止侵害”是持续性或继续性民事侵权行为的民事责任方式，两者均是对已发生的家暴行为的制裁而非对即将发生的未来家暴的防御，充其量只能适用于违反保护令的行为。因此将保护令定性为强制措施或停止侵害，首先就误解了保护令的效力指向，混同保护令本身性质与违反保护令行为的法律后果。

　　此外，以法律制裁性质定位保护令与保护令程序上的特征也不相符。就强制措施来看，强制措施是人民法院依法作出的职权行为而无需当事人申请，保护令的作出则必须基于申请人的申请。同时，强制措施是依附于一定实体诉讼的，独立保护令的程序则是独立的。因此，在反家暴法改变保护令的依附性转而设立保护令的独立程序之后，强制措施与保护令在程序依附性上的共通之处就不复存在。而且，民事强制措施应以决定书作出，作出保护令则是用裁定书。至于停止侵害在程序上与保护令的差别则在于：停止侵害民事责任的确定须通过实体诉讼而进行，起诉、庭审和判决是其程序上的法定要求；而保护令并不涉及实体关系的审理，程序上是以申请、审查和裁定为特点的。反家暴法虽无直接规定保护令程序是审理还是审查，但从保护令作出的紧迫性和作出保护令的极短期限上看，只能是审查而不可能是开庭审理，即使举行听证会也只是审查程序的改善而已。

　　行为保全与保护令只是家族性相似

　　2013年民诉法规定行为保全后，理论界与实务界比较一致地将保护令定性为行为保全，认为新民诉法对行为保全的规定是我国法律对保护令的首次明确发声，为人民法院发出保护令首次提供了直接的法律依据。最高人民法院民诉法修改研究小组编著的《民诉法修改条文理解与适用》一书，还将保护令的“迫切需要”作为建立行为保全制度的现实根据之一。从2013年新民诉法施行开始，受理保护令申请的人民法院在作出保护令时，也均引用新民诉法第一百条第一款和第一百五十四条第一款第（四）项规定作为法律依据。2013年1月11日，广东珠海香洲区法院作出全国首份适用新民诉法行为保全规定的人身安全保护裁定，禁止被申请人林某殴打、威胁、跟踪、骚扰申请人蒋某。北京朝阳区法院2013年2月3日在对李阳离婚案宣判的同时，依李阳妻子李金的申请作出人身安全保护裁定，禁止李阳殴打、威胁李金，报称这是新民诉法实施后北京市首例的行为保全裁定。

　　将保护令定性于行为保全，应该说是比较切合保护令性质的。根据民诉法第一百条第一款的规定，行为保全是人民法院对于可能因当事人一方的行为致使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人申请或依职权，责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。而保护令的目的虽然不是防止判决难以执行，但也可能因被申请人的施暴行为给申请人的人身造成损害，因而根据申请人的申请由人民法院禁止其作出一定行为。具体地说，保护令与行为保全的相通之处体现在：保护令的目的属于行为保全的目的之一，其程序启动符合行为保全的申请启动，且与行为保全内容均为禁止一定的行为，两者也均以裁定方式作出。质言之，保护令在目的、内容、程序启动和法律文书上与行为保全具有相通之处。据此，保护令似乎是行为保全的一种，属于行为保全的下位概念。尤其是依附性保护令，在尚无法律特别规定的情形下完全可以将其归属于行为保全。

　　尽管如此，对于独立保护令而言，行为保全与其只具有家族性相似而非属种关系。首先，行为保全制度具有依附性，是依附于主体诉讼而存在的。即使根据民诉法第一百零一条规定的诉前行为保全也存在依附性，即“申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全”。这种依附性，与试点时依附于婚姻诉讼的保护令制度相一致，但与反家暴法设立的独立保护令则是一个重要的区别。其次，行为保全既可依申请也可依职权而作出，保护令则只能依申请而作出。再次，行为保全可以责令申请人提供担保，并且申请错误的应予赔偿，而保护令则不存在提供担保和错误赔偿问题。最后，两者在种类和作出期限等方面也有诸多差异。正如此，才有在反家暴法中专章规定保护令的必要。可以说，在反家暴法获得通过后，保护令就成为独立于行为保全的一种法律制度，其性质也就不再属于行为保全，两者存在的是属内种间并列关系。

　　应当将保护令定性为独立司法命令

　　对于保护令的性质，还有论者主张将其定位为独立的特别程序。该观点以我国台湾地区新修改的“家庭暴力防治法”第20条为论据：“保护令之程序，除本章别有规定外，准用非讼事件法有关规定；非讼事件法未规定者，准用民事诉讼法有关规定。”就保护令的程序性质而言，在我国大陆也能找到一定的根据。例如，与保护令同属于“令”的海事强制令和海事支付令，就是海事诉讼特别程序法的规定，民诉法也以督促程序专章规定支付令。不过规定支付令的督促程序通常是以“特殊程序”来归类，以便与民诉法第十五章的“特别程序”相区别。虽然从程序上看，大体可将保护令与特别程序挂起钩来，但是依此定性保护令却不甚恰当。对某一法律制度进行性质定位，应该是瞄准该法律制度的本质特征加以高度概括，并且必须结合其临近上位概念予以表述。照此，保护令首先应该根据其行为给付内容归属于司法命令，然后加上“独立”两字表明其程序上的非依附性。

　　所谓司法命令，是司法机关向特定主体签发的要求其完成特定之作为或禁止其作出一定行为的指令。按照不同标准，司法命令可区分为不同种类。比如，按照发出的时间划分，可以分为诉前命令、诉中命令、判后命令和独立命令；按照内容来区分，可以分为必为性命令、禁为性命令；按照作出是否需要当事人申请来区分，可以分为依申请作出的命令与依职权作出的命令；以申请人需不需要提供担保来区分，则有需担保的命令、无需担保的命令；而根据司法命令发出的诉讼领域来区分，有民事命令、刑事命令；等等。而且，一种司法命令可以分属于不同类型中的命令。例如，诉前行为保全属于依申请、需担保、依附性、必为性或禁为性的诉前民事命令；诉中行为保全则属于既可依申请也可依职权、既可需担保也可不担保、既可必为也可禁为的依附性民事命令。在我国法律中，已经形成了司法命令体系，保护令即属于集禁为性和必为性于一体的独立民事命令。

　　将保护令归属于司法命令并定性为独立司法（民事）命令，一方面概括其作为“令”以行为给付为内容的实体本质特征，与“令”以外的其他裁定相区别；另一方面体现其与同属“令”的依附性命令相区别的程序本质特征。这一性质定位对于解决保护令的许多问题具有决定性意义。例如，将保护令归属于司法命令并且与行为保全相互独立，可以避免两者在法律适用上的诸多纠结。若将保护令作为行为保全的一种，就会产生诸如可否依职权作出保护令、能否责令申请人提供担保以及有没有申请错误的赔偿问题之类的疑问。这是因为涉及特别法与一般法的逆向适用，即一般法对于特别法具有备用性，特别法没有规定的适用一般法规定。而将独立保护令与行为保全分立，此类问题也就不复存在。又如，将保护令归属于司法命令，可以比较顺利地化解保护令确认的事实是否对后续离婚诉讼具有预决力的争论。因为民事令状不生成既判力，自然就不存在基于既判力的预决力了。

　　（作者单位：福建省莆田市中级人民法院）