【摘　要】：本文从“一房二卖”这一典型化纠纷入手，选取在实务中带有普遍性的类型化问题，试图对我国物权法中的区分原则含义作出恰当的界定和准确的解读。文中对区分原则赖以建立的物权变动模式基础以及不同模式下区分原则的含义作了全面的分析比较，并指出区分原则的基本价值在于通过明确原因与结果二者效力要件的不同，实现对交易秩序、安全，特别是合同当事人正当利益的有效保护。同时通过对无因性原则在实例中的价值分析，否定了无因性在区分原则中存在之必要，由此明确了我国物权法的区分原则应建立在债权形式主义的物权变动模式基础之上，其区分之内涵范围也仅限于原因与结果在“正态面”情况下的二者效力关系，而在“负态面”情况下的原因与结果二者效力则并无区分问题。在此基础上，笔者对“一房二卖”纠纷中先买受人利益保护之途径与可能又做了进一步的探索分析。

　 【关键词】：物权变动区分原则；类型化问题；一房二卖；先买受人利益保护

　　一、问题的提出

　 以我国物权法第十五条之规定为标志，物权变动的区分原则在我国的法律体系中得以正式确立。对这一原则的准确理解把握，直接涉及长期以来实务中存在的一些类型化问题的处理。

　 以“一房二卖”为例：出卖人与先买受人订立合同后，又与后买受人就同一标的房屋再次订立买卖合同，并过户登记到后买受人名下。在这一典型化的“一房二卖”纠纷中，就先买受人的利益保护而言，会产生以下问题需要研究解决：其一，前一合同在没有办理过户登记手续情况下是否有效，实际上也就是物权变动效力的缺失，是否影响物权变动合同的效力发生问题；其二，后一合同是否存在被先买受人主张无效的可能；其三：假设后一合同被确认无效，那么是否会影响到后一合同当事人已办理的过户登记的效力，也就是物权变动是否具有无因性的问题。这些问题，或为区分原则之基本价值所在，或涉及区分原则中无因性之取舍，还有的虽非区分原则的本体所要解决之问题，却也可能直接引起对无因性取舍这一关涉区分原则内涵界定问题的把握。这些问题的依次解决，既事关先买受人能否获得有效救济以及得到救济的程度，又关乎到对先买受人的救济手段与途径的选择。而对此进行研究的意义，则绝不仅仅限于“一房二卖”这一典型化纠纷的本身，而更在于由此抽象出的在审判实务中具有普遍意义的类型化问题的解决。

　 这些问题涉及我们在观念上由原有法律规定及思维定式向现有规定及其正确理解的转变过渡。而这从根本上又有赖于我们从理论上厘清区分原则赖以存在的法理基础，明确物权法理论上的分歧及其在立法上的取舍，并在此基础上准确把握我国物权法区分原则的内含意旨，使之在司法实务中得到正确的适用。

　　二、原因与结果之分——区分原则建立的物权变动模式基础分析

　 （一）不同物权变动模式下区分原则之存否及其含义辨析

　　关于区分原则，孙宪忠教授将其归结于物权变动的原因与结果之分，即在发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，他们的成立生效依据不同的法律根据。这一表述明确指出了区分原则所要区分的关键所在，即作为结果的物权变动与作为原因的债权变动的生效要件不同。但这一表述本身并未明确向我们揭示出其赖以区分的依据——物权变动模式所在，因此我们也就无法就区分原则下结果与原因二者效力之间的关系做出全面的推论。

　　笔者以为，把握区分原则之内涵，既要看到物权变动结果与其原因在效力发生根据上的不同，同时，更要对结果与原因二者效力之间的关系予以明确。而这需要建立在对各种不同物权变动模式的比较分析基础之上。

　　一般认为，世界各国的物权变动主要有三种模式，即债权意思主义模式、物权形式主义模式和债权形式主义模式。

　　债权意思主义模式以法国、日本民法为代表。在这种模式下，物权变动的法律后果仅需当事人在合同中有关债权变动的意思表示即可发生，而无需存在单独的物权合意，也毋须登记或交付的完成。登记或交付的完成至多仅为物权变动的对抗要件，而非生效要件。此种模式将物权变动效果与债权变动效果的发生合二为一，因此不存在区分原则存在的条件和可能。

　 物权形式主义模式以德国民法为当然代表。在此模式下，债权变动与物权变动被绝对区分开来。作为债权合意的物权变动合同仅在当事人之间发生给付请求权的债权变动效果，而物权变动效果的发生还需当事人达成一个独立的物权合意，并通过登记或交付表现出来。在原因与结果二者效力的关系上，一方面表现为，物权变动合同的生效，并不必然导致物权变动的效力发生，反之，物权未发生变动，也不影响物权变动合同依法生效。而另一方面，由于独立的物权行为的存在又产生了物权行为的无因性问题，即物权变动的效力与作为原因的债权变动的效果无关，据此，当事人将不能以合同无效或被撤销、解除为由，来否定物权变动效力的发生。可见，此种模式下的区分原则实质上是债权行为与物权行为的区分，其与物权行为独立性、无因性的理论一脉相承。从区分的程度上看，是最彻底的区分，它使物权变动彻底摆脱了债权行为效力的影响。

　 债权形式主义模式以瑞士、奥地利民法为代表。这种模式认为，合同当事人意思表示仅能产生债权变动的法律效果，而物权变动效果的发生还必须在此基础上具备完成登记或交付这一为该债的履行所必需的法定公示方式。基于此，作为原因的债权变动的效力发生，并不必然引起物权变动的效力发生；当然，反之也不能以未发生物权变动为由，来否定债权变动效果的发生。仅就此而言，作为原因的债权变动与作为结果的物权变动也是被严格区分的，二者应具备的条件是不能混淆的。但在债权变动出现瑕疵（如合同无效或被撤销、解除等）时，它却将对物权变动效果的发生产生直接的影响。从这个意义上来说，原因与结果的区分又是不彻底的，作为结果的物权变动不是无因的，而是要因的。

　 上述三种物权变动模式中，债权意思主义模式由于对债权变动和物权变动采取了统一法律效力构造的方式，因此不具有区分原则存在的基础。同时，由于在这种模式下，仅因合同当事人的意思表示就可产生物权变动并具有对第三人的排他效力，这将严重危及第三人的利益和交易的安全，因此为后来大多数国家的立法和理论所摒弃。

　　针对债权意思主义模式的弊端，在物权形式主义和债权形式主义这两种模式下，均存在对债权变动和物权变动予以区分的要求。而这两种模式下的区分原则，在作为原因的债权变动合法有效的情况下，其与作为结果的物权变动之间的关系没有什么不同，即：债权变动与物权变动的效力发生，依据不同的要件确定，债权变动的发生并不必然导致物权变动的发生，同时，也不能以不具备物权变动的要件为由，而否定债权变动的效力发生。但在作为原因的债权变动出现瑕疵（如合同无效或被撤销、解除等）时，其与作为结果的物权变动之间的关系在两种不同物权变动模式下则存在着本质不同，即：在物权形式主义模式下，登记或交付被视为当事人所达成的独立于债权合意以外的物权合意的体现，物权变动直接因物权合意而发生，因此，债权变动的瑕疵对物权变动的效力不发生影响；但在债权形式主义模式下，登记或交付被视为债的履行行为，债权变动效力的瑕疵，当然将直接影响到登记或交付所生之物权变动效力。可见，两种不同模式下的区分原则在区分程度上是有差异的：物权形式主义模式下的区分既体现在原因合法有效的“正态面”的情况下，又体现在原因效力瑕疵的“负态面”情况下，这种区分是绝对的、彻底的；而债权形式主义模式下的区分则仅体现在原因合法有效的“正态面”的情况下，在原因效力瑕疵的“负态面”情况下，作为结果的物权变动与作为原因的债权变动在效力上是没有区分的，显然，这种区分是有限的、不彻底的。在物权形式主义模式区分原则下，债权变动既非物权变动的充分条件，也非必要条件；而在债权形式主义模式的区分原则下，债权变动仅非物权变动的充分条件，但却为其必要条件。这两种不同模式下区分原则的不同，实质上反映出人们对物权行为理论的态度，特别是对无因性原则的认可与否。

　 （二）原因与结果区分之基本价值在实例中的体现

　 虽然在原因效力瑕疵的“负态面”情况下，两种不同物权变动模式下的区分原则对原因与结果二者效力之间的关系采取了截然不同的态度，但在原因合法有效的“正态面”的情况下，两种区分原则在原因和结果二者效力的关系上却是一致的，即：物权变动合同效力的发生应依合同法规定的合同生效要件确定，物权变动所需登记、交付要件的缺失，仅说明不能发生物权变动的效果，其对物权变动合同的效力没有影响。这一关于原因和结果二者效力关系的定位，恰恰正是区分原则在实务中的基本价值所在，在处理未经登记或交付的合同是否发生效力这一类型化问题上具有重大意义。

　　首先，区分原则可以有效的规制实践中存在的非诚信行为，促使合同得到切实遵守和履行。在不动产买卖、抵押，以及动产或权利质押合同依法签订后，常会发生当事人以合同未经登记或交付无效为由拒绝合同的履行。而依区分原则，登记或交付作为物权变动的要件，并不影响合同的效力发生。一方当事人可依合同行使给付请求权，即要求对方当事人履行登记或交付义务，以实现其物权变动的目的。

　 其次，区分原则可以对当事人所受到的损害给予必要的有效救济。基于区分原则确定合同有效后，即使合同当事人最终不能实现其订立合同的目的，取得其所期待之物权，但其至少可主张合同法上的权利，通过追究对方的违约责任使自己的利益得到必要的救济保护。如“一房二卖”中的先买受人在不能实际取得房屋所有权的情况下，可以要求出卖人向其承担违约责任，以使其在合同中的合理预期利益得以弥补。 再如，不动产抵押合同的当事人，虽然未经登记不能取得抵押权，但其可以依合同要求对方当事人履行登记义务，以使抵押权得以设立。即使抵押权因登记要件的缺失最终不能成立，权利人也可以依合同要求对方当事人承担违约责任，以补偿其因此所受到的损失。

　 三、无因性之取舍——区分原则建立的物权变动模式基础选择

　 （一）物权变动模式基础选择

　　通过前面分析可知，区分原则并非物权形式主义模式所独有，债权形式主义模式下亦有区分要求的存在。承认并确立区分原则，并不意味着对物权行为理论特别是无因性原则的认可。因此，准确界定区分原则的内涵，关键在于对区分原则建立之物权变动模式基础的选择确定。而实质上，它又将取决于人们对物权行为理论尤其是无因性原则的态度。

　　就我国《物权法》第十五条的规定本身来看，仅区分了“正态面”情况下物权变动与债权变动二者效力发生的不同，而并未涉及“负态面”情况下二者效力是否区分的问题。因此尚不能从中直接得出该区分原则选择何种物权变动模式为基础，以及是否承认物权行为无因性原则的结论。

　 但从我国现行立法传统来看，人们普遍认为我国物权变动系采债权形式主义模式，如《民法通则》第七十二条第二款之规定。而《合同法》第五十八条之规定更被有人解读为是对物权形式主义模式中的物权行为无因性原则的否定，以及对原因行为效力影响物权变动效果的肯定。

　 从民法理论上来看，物权形式主义模式赖以存在之物权行为理论及其无因性原则，一直未能为我国绝大多数人接受而成为主流观点的通说。即使赞同物权行为理论的学者也有人主张物权行为理论的重点不在于其无因性原则，而在于物权变动与原因行为的区分和物权变动以登记和交付为生效要件，并认为，可以肯定独立性而否定无因性。笔者以为，源于德国的物权行为理论确实体现了德国人严谨细致的思维模式，但其无因性理论所带来的实益基本上可通过其他制度加以实现，而其同时所带来的负面问题却不容忽视。当然在否定了无因性之后，也应当看到，承认在债权行为以外还存在一个相对独立的物权行为，在许多实务问题的处理上还是具有积极意义的。但考虑到极端坚持物权行为理论及其无因性原则的学者之影响，以及理论界与实务界对于物权行为理论的传统认知，如果选择物权形式主义模式，极易使人们认为是对无因性原则的认可，而将区分原则绝对化。因此，现阶段我们应当旗帜鲜明的选择并坚持债权形式主义的物权变动模式，彻底否定无因性的原则，在此模式下对区分原则的含义做出严格界定。同时，借鉴物权行为理论中的合理因素对此模式加以完善，并使之逐步为人们所接受。

　 （二）无因性之取舍在实例中的价值分析

　 甲与乙签订一房屋买卖合同，双方约定房款分期付清，如乙不按时缴清到期房款，甲有权解除合同。在乙付清前两期房款后，甲依约将房屋交付并过户于乙的名下。但此后乙即以种种理由推托，拒绝缴清所余房款。甲遂向法院起诉要求依约解除合同。

　　就此案来看，合同解除后，甲当然有权要求恢复原状之法律救济，即要求乙返还标的房屋的占有，并将房屋登记变更恢复至甲之名下。但对于甲寻求救济之请求权的性质，理论上却可以有不同的解释：一种解释认为，既然合同被解除，则追及到该合同的效力消灭，由此履行该合同所发生的房屋所有权转移的效果也当然消灭，即所有权未转移。因此，甲寻求救济行使的应是所有物返还之请求权，也就是物权请求权。另一种解释认为，合同解除前，基于履行行为，房屋所有权已经发生转移，而由于合同的解除，则当然要求乙将所有权重新回归于原权利人甲。因此，甲寻求恢复原状救济所行使的实质上是不当得利请求权，亦即债权请求权。前者解释显然建立在物权变动有因性的基础之上，而后者解释则为坚持无因性原则的当然结果。

　 实际上，基于无因性原则的取舍所作的两种解释，仅就甲乙二者之间利益纠纷的结果来讲，并无明显不同。无论是基于哪种请求权的行使，甲一般都能够实现恢复对标的房屋占有和回复房屋登记原状的目的。但在合同解除前或合同解除后而登记尚未回复原状时，乙又将此房屋出卖于丙的情况下，选取不同的解释，将可能对各种利益关系带来不同的影响。否定无因性原则，无疑对原权利人甲的保护最为有利，但同时也必然对第三人利益和交易安全的保护带来不利影响。也正因为如此，无因性原则才似乎有了存在的价值。正如德国法学家梅迪库斯所言：“无因原则旨在使取得人可以不必对其前手们之间的原因行为进行考察。这些原因行为的无效，不应影响让与人享有权利。民法典旨在通过无因原则，维护法律交往的方便性和安全性。”但梅迪库斯同时也承认，无因性原则的意义“可能比民法典制定者所设想的意义要小得多 。”这是由于：一方面，在原因行为当事人之间的关系上，无因性原则并不能产生取得人虽无有效的原因行为也能保留其所取得权利之后果。因此在上述实例中，即使采无因性原则，也并不能使乙所取得的房屋所有权得以保留，而仍应将其返还予甲。无因性原则的意义只不过是表明财产返还在法律上的性质不同而已，即，应是不当得利之返还，而非所有物之返还。另一方面，即使在第三人与让与人之前手之间的关系上，由于第三人不仅仅可以从权利人那里取得权利，也能够从非权利人那里善意取得权利，因此无因性原则在保护第三人利益与交易安全方面的意义也是“微乎其微”。因为善意取得制度已经对第三人利益与交易安全给予了充分、必要的保护，无因性原则在此似有画蛇添足之嫌。

　 综上分析可以看出，在前述实例中，只有在涉及第三人丙的利益，而其又不具备从乙处善意取得所有权的可能性时，无因性原则似乎才真正有了能发挥其作用的用武之地。在此，无因性原则的有限意义，也是以损害原权利人正当权益，并纵容、鼓励非善意之当事人为代价，来实现了对所谓交易安全的保护，从价值判断的角度看，这未必可称为正确之抉择取舍。因此，笔者以为无因性原则实无存在之价值必要，应为我国理论与实务所坚决抛弃。据此，在前述纠纷的处理中，在合同依法解除后，首先应支持甲行使所有物返还请求权，以使其获得回复所有权圆满状态之救济。在乙又将房屋卖给丙的情形，则应考察丙是否构成对所有权的善意取得。如是，则甲之所有物返还请求权的追及性被中断，其只能转而向乙主张返还不当得利价金的请求权或损害赔偿请求权；反之，则应肯定甲所享有物权的追及效力，支持甲要求丙返还其所有之房屋的请求。排除在不构成善意取得情况下，依无因性原则对丙给予所有权保护的可能性。

　 四、纠纷的解决——区分原则下当事人正当利益保护之最大化

　 （一）物权变动纠纷中当事人权利保护之路径发展

　　在过去相当长的一段时间内，由于我们没有明确物权变动的区分原则，在理论与实务中常常将物权变动所应具备的公示要件与合同的生效要件混为一谈，特别是相关立法及规定中将登记作为合同生效条件，由此导致因未办理登记手续而被确认无效的有关物权变动的合同比比皆是。合同中的权利受让人不但不能取得其所期待的物权，而且由于物权变动合同因此被确认无效，使其很难获得法律的有效保护。虽然某些案件根据合同法的相关规定以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条第二款的规定，权利人可寻求缔约过失赔偿之保护，但受缔约过失责任的性质所限，这种保护对于权利人而言显然是非常不充分的。而《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第九条第一款通过对《合同法》第四十四条第二款的解释，也仅是解决了部分类型物权变动中原因与结果在效力上的分离。而囿于原有一些法律规定的局限，在其他很多物权变动中原因行为与结果效力的发生仍是合二为一的。

　 我国物权法确立的区分原则完全实现了物权变动中原因与结果在效力上的分离，这就使得物权变动的权利受让人在物权变动没有成就的情况下，都有可能依据生效的合同寻求追究对方违约责任这一债权形式的保护。相较之缔约过失责任 ，违约责任对当事人的救济、保护显然更为有利、充分。

　　从最早物权变动未能成就，相关当事人难以得到法律救济，逐步到权利受让人可以寻求缔约过失请求权的救济，再到依区分原则所可能产生的违约责任请求权的救济，这在一定程度上反映出我国法律制度在有关权利人保护路径方面的发展轨迹及取得的进步。但也必须看到，这种进步，对于权利人的保护而言仍然是有局限的，即只能局限于债权方式的保护。而进一步是否存在实现权利人订立合同的目的之可能，能否保护权利人所期望之获取物权的目的实现，则需在此基础上作进一步的探讨。

　　（二）“一房二卖”纠纷中先买受人正当利益保护最大化途径之探索

　　随着前面对相关类型化问题的分析解决，在如本文开头所提到的“一房二卖”这一典型化纠纷的处理中，毫无疑问地可以首先依区分原则，对先买受人的权利至少给予违约责任这一最低限度的救济。同时，由于无因性这一障碍的排除，又为先买受人实现其订立合同所期待之目的——取得标的房屋的所有权，在物权法上提供了更大的可能。因此，能否进一步对“一房二卖”纠纷中先买受人的正当利益给予最大化的保护，主要是看相关路径的选择在法律上是否可行，即先买受人主张后买卖合同无效能否获得法律的认可。

　　通观合同法关于合同无效的规定，在上述“一房二卖”情况下，可能作为先买受人主张后买卖合同无效的理由，也就仅限于第五十二条第二项之规定，即以恶意串通、损害第三人利益为由主张后买卖合同无效。当然，有人主张，“一房数卖”不能构成合同无效的原因，并基于债权的相对性和平等性，对“后买受人明知或应知就同一房屋有买卖合同成立在先”，能否构成“恶意串通损害第三人利益”提出质疑，进而否定了据此认定后买卖合同无效的可能。

　　笔者以为，基于债权的相对性和平等性，当然并不排除一般情况下一房二卖的两个合同均为有效的可能，但同时也不能排除先买受人依法主张后买卖合同无效的可能。因为，债权相对性和平等性的主要意义是在于，两个买卖合同均依法成立生效的前提下，两个买受人在要求出卖方履行合同以实现其订立合同之目的——取得买受房屋所有权方面，并不因订立合同的先后而具有优先的权利，同时，他们各自享有并行使的权利之效力也不能及于另一买受人。而先买受人能否主张后一合同无效，即后买受人是否与出卖方恶意串通损害先买受人的利益，则需结合主、客观情况综合认定。就客观方面来看，先买受人订立合同后，通过合同的履行而获得买卖房屋所有权的可期待利益是客观存在的。在因“一房二卖”导致先合同履行不能的情况下，对买受人欲获得房屋所有权的正当合理的可期待利益的损害也是显而易见的。对此一般仅能通过追究出卖方的违约责任来实现对买受方的救济保护，是可以理解的。因为，当然不能让后买受人为出卖人的不诚信行为所造成的后果承担责任。但在后买受人明知前一合同存在的情况下，仍与出卖方就同一标的签订后一合同，并完成了合同履行所要求的登记手续，由此造成因前一合同履行不能而给先买受人造成的损害，显然是由出卖人与后买受人的共同恶意行为所造成。受我国民法理论现有通说及其债权相对性的局限，如以第三人侵害债权追究后买受人的责任，实现对先买受人的救济保护，明显存在障碍。但让他们共同承担恶意串通损害第三人利益的后果，并承受因后一合同无效所给其带来的不利益，则是理所应当、势在必然。当然，就主观方面而言，做出这一判定必须建立在后一买受人明知存在前一买卖合同，且至少应知其行为将对前一买受人的可期待利益造成损害这一主观故意基础之上，而认定故意的举证责任则应由主张合同无效的先买受人承担。

　　在对后一买卖合同认定无效的基础上，由于对无因性的否定，后一合同所涉及的物权变动不能发生效力，房屋仍应归出卖人所有。这就为先买受人要求出卖方履行合同以实现自己的权利提供了可能。虽然由于实践中的复杂情况，先买受人最终实现其订立合同时所期待的目的可能还会遇到许多法律上的问题需要研究解决，但是，上述分析至少表明，通过判定后合同无效来消除先合同履行不能的障碍，就使得在“一房二卖”纠纷中对先买受人的利益保护最大化的途径成为可能。特别是在出卖人已经依约将房屋交付先买受人实际占有，但在尚未办理过户登记手续的情况下，又将房屋出卖与他人并办理了过户登记手续的情况下，由于我国物权法对不动产以登记为公示方式，仅仅房屋交付并不发生所有权的变动，在先买受人无法直接主张物权保护的情况下，一味片面的维护后一合同买受人的利益，亦将对交易安全与秩序造成威胁，并将对先买受人的利益构成更加重大的损害。在此情形下，上述关于纠纷解决路径选择的探索，其意义就显得更为重要。

　 五、结语

　　毫无疑问，区分原则的确立将在维护市场交易秩序，特别是合同当事人正当权利方面发挥极其重要的作用。但如果肯定无因性而将区分原则推至极致，则恰如一柄双刃剑，它在实现对第三人及交易安全的绝对保护同时，必将带来其他方面利益关系的严重失衡。而如果在肯定区分原则的基础上，以善意取得制度来代替无因性原则在善意第三人及交易秩序保护方面的积极作用，则可以在纠纷各方利益关系的平衡中，为正当权利人的保护提供更多的选择与可能。笔者以为，这才不失为处理本文所涉及的在实务中具有普遍性的类型化问题的恰当选择。

[参考文献]

[1]［德］迪特尔·梅迪库斯著、邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2001年版。

[2]［日］田山辉明著，陆庆胜译：《物权法（增订本）》，法律出版社2001年版。

[3]梁慧星：《制定中国物权法若干问题》，载《法学研究》2000年第4期。

[4]钟丽娟、张建：《物权变动的区分原则研究》，载《政法论丛》2004年第4期。

[5]赵迪：《“一房数卖”的法律适用问题初探》，载万鄂湘主编：《民商法理论与审判实务研究》，人民法院出版社，2004年版。