论文摘要：抵押合同的签订和履行过程中可能产生缔约过失责任、合同无效责任和违约责任。因抵押合同相对独立性尚未得到有效重视，此三种责任未能得到合理区分。划定责任的分界线，分别归责，减少理论分歧，促进法律的统一适用。违约责任是这三种责任的核心，主要包括协助登记责任和有限连带清偿责任。债权人享有抵押登记请求权，可在诉讼中申请诉讼行为保全。定位未登记抵押合同为一种非典型担保，抵押人以抵押物价值为限对债务承担连带清偿责任。

　 关键词：缔约过失责任 无效合同 抵押登记请求权 有限连带责任

　　合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议 。围绕不动产抵押权的设定、变更和消灭，抵押人和债权人签订抵押合同 。实践中当事人只签订抵押合同而未办理抵押登记的案件有相当数量。在此情况下抵押人如何承担责任，颇有分歧，影响了法律统一适用。对抵押合同相对独立性认识不足，未能根据合同状况分类合理界定合同责任，是分歧产生的根本原因。笔者尝试以民事合同的共性为背景，以抵押合同的个性为色彩，勾勒出多层次的抵押合同责任图谱，为抵押合同相关责任确定提供一个参照系。剖析抵押合同的违约责任，为建立抵押登记请求权制度和抵押合同非典型担保制度提供思路。

　　一、基础制度和责任图谱

　（一）抵押权和抵押合同适度分离制度担保法规定，以不动产抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。物权法区分担保物权变动的原因与结果，规定不动产抵押合同自成立时生效，未办理抵押登记的，不影响抵押合同效力。签订抵押合同是设立抵押权的原因行为，抵押权登记是履行抵押合同的行为。笔者认为物权法强调了不动产抵押合同的相对独立性，但毕竟抵押合同是为抵押权的设立、变更和消灭而达成的合意，与普通的独立民事合同有所不同，故担保物权变动的原因与结果区分又可称为不动产抵押权和抵押合同适度分离制度。

　　抵押权和抵押合同适度分离，符合合同法基本理论。合同效力是合同签订时的既定事实，当事人只要具有相应的民事行为能力且意思表示真实，合同内容不违反法律的效力性强制性规定 、不损害社会公共利益，合同即为有效，与抵押权登记相对独立。后文分析抵押合同未成立、无效和有效将以此为理论基础。

　　抵押权和抵押合同适度分离，有利于营造遵法守约的社会氛围。法谚云：“合同是当事人之间的法律”。抵押权和抵押合同适度分离，抵押权未设立不影响合同效力，增加了对当事人的约束力，提高了全社会的抵押合同履约率。

　　（二）责任图谱

　　1、缔约过失责任。缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务而致使另一方信赖利益的损失，对此应承担的责任 。缔约过失责任发生在合同订立过程中，也就是纠纷发生时合同尚未成立。 笔者认为，应对缔约过失责任进行适度扩大理解，对于经登记而生效的合同，一方当事人在合同成立后拒绝登记的，也应承担缔约过失责任。

　　物权法实施前，担保法司法解释第56条规定抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。由于当时采取抵押合同登记生效制度，未登记的抵押合同不生效，抵押人承担的是缔约过失责任。物权法实施后，当事人是否对抵押合同进行登记并不影响合同的效力，所以抵押人拒绝登记将产生违约责任。但物权法实施后，仍然存在抵押合同缔约过失责任，主要指抵押人将房屋所有权证书、土地使用权证书、房屋买卖合同、契证、购房发票等交给债权人用于担保债务，抵押合同未成立的情形。

　　立法者界定不动产抵押合同为要式合同，主要考虑到不动产抵押所产生的纠纷标的大、周期长，常涉及第三人的权利、义务，签订书面合同有利于预防和减少纠纷。实践中，存在抵押人将房屋所有权证书、土地使用权证书、房屋买卖合同、契证、购房发票等交给债权人用于担保债务的案件。最高法院贯彻民法通则若干问题第112条 、 最高法院关于担保法司法解释第59条中的“第三人”范围问题的答复 认为将权利证书交给抵押人的，可以认定抵押关系成立。笔者认为该规定的合理性值得商榷，合同法第36条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已履行主要义务，对方接受的，该合同成立。抵押人将房屋所有权证书、土地使用权证书、房屋买卖合同、契证、购楼发票等交给债权人并不代表一方已履行主要义务。根据物权法的规定，除特殊情况外，成立的抵押合同即为有效合同，债权人可以基于此要求抵押人承担违约责任。由于当事人对担保的债务范围、种类、期限没有明确约定，如果认定交付权利证书等行为为抵押合同成立生效，易引起新的纷争和混乱，不利于化解纠纷。

　　没有特定的书面合同形式，当事人之间的抵押合同视为不成立，抵押人并不承担抵押合同的违约责任，而是承担缔约过失责任。这种缔约过失责任的范围界定较为困难，笔者认为，不宜让抵押人承担过多的责任，以承担债权人因信赖这种特殊抵押而支出的合理费用为限。这样才能促使抵押双方签订书面抵押合同，真正实现法律将不动产抵押合同界定为要式合同的立法宗旨，预防和减少纷。　　　　

　　2、合同无效的责任。抵押合同是一种民事合同，民事合同行为无效的情形对抵押合同当然适用。此外，当事人以担保法第37条规定的财产抵押的 ，抵押合同应为无效。担保法第5条规定，担保合同是从合同，主合同无效，担保合同无效，当事人另有约定的除外。

　　在物权法实施以前，有根据担保法第41条的规定，将未办理抵押登记的合同认定为无效合同，进而根据担保合同无效的规则划定责任的案例 。即依照最高法担保法司法解释第7条之规定，根据过错大小分配责任 。这种做法混淆了合同生效和合同成立的关系，即使在物权法生效前，其合理性也是有疑问的。合同成立是一种事实判断，合同生效是一种价值判断。未办理登记的抵押合同未必就是无效的抵押合同，排除无效的情形后当属于已成立而未生效的合同，物权法实施前，抵押人承担的责任应为缔约过失责任，物权法实施后，已基本不存在这种缔约过失责任，因为未登记不影响合同效力。

　　物权法实施后，无效的抵押合同在现实经济生活中依然存在，对这种抵押合同，应该适用担保法第5条、担保法司法解释第7条、第8条之规定，根据当事人过错大小划分责任。界定抵押合同无效并非难事，其产生的相关民事责任已有明确的法律规定，本文不再赘述。

　　除缔约过失责任、合同无效责任外，当事人不履行有效的抵押合同,将承担违约责任。下文通过抵押登记请求权来分析抵押人的协助抵押登记责任，并对抵押合同作为一种非典型抵押担保的合理性进行介绍,以此阐明抵押人的有限连带清偿责任。

　　二、抵押登记请求权

（一）理论辨析

　　关于抵押登记请求权，我国目前没有明确的法律规定，实践中此类案例非常罕见。也许由于缺乏相关制度，法院暂未将此类权利纳入民事司法保护范围。为了强化不动产抵押的担保功能，预防和减少债务纠纷，保护当事人的诉权，系统研究抵押登记请求权，建立抵押登记请求权相关制度显得较为紧迫。

　　根据物权法规定，抵押权未登记不影响抵押合同的效力。抵押合同生效后，对抵押进行登记是合同双方当事人的基本义务。如果在抵押合同中对抵押登记的时间、费用承担有明确约定，当事人必须按照合同履行义务，这属于明示合同义务；如果抵押合同中对抵押登记的时间、费用承担等没有明确约定，由于保障优先受偿权是抵押合同的主要目的，而抵押登记是优先受偿权的前提，所以抵押权登记属于默示合同义务 。

　　债权人有权要求抵押人办理抵押登记手续，债权人的这种权利可称为抵押登记请求权。那么抵押登记请求是债权请求权还是物权请求权，学界有三种观点：第一种观点认为抵押登记请求权属于债权请求权 ；第二种观点认为抵押登记请求权属于物权请求权 ；第三种观点认为，抵押登记请求权包括抵押设定登记请求权、抵押变更登记请求权、抵押注销登记请求权，设定抵押登记请求权属于债权请求权，变更、注销抵押登记请求权属于物权请求权 。笔者大致赞同第三种观点，想借此文略作补充和修正。

　　1、抵押设定登记请求权。我国不动产抵押采取登记生效主义，动产抵押采取登记对抗主义。不动产抵押登记前，抵押权未成立，债权人无法以物权要求办理抵押登记，只能根据抵押合同要求办理抵押登记，所以不动产抵押设定登记请求权为债权请求权。前文已述，抵押登记属于默示合同义务，无论是否约定登记，只要抵押合同有效，债权人都有权向抵押人主张抵押设定登记权。

　　动产抵押略有不同，抵押合同生效，抵押权已经设立，只是未经登记不具有对抗第三人的效力而已。那么抵押权设立后，抵押权人是否可以根据抵押权而主张要求抵押人办理抵押登记呢？笔者认为，动产抵押权并不包含要求抵押人进行抵押登记的权利，因动产抵押登记国家采取自愿原则。如果抵押合同中没有约定，抵押权人就没有这种权利。

　　盖言之，抵押设立登记请求权为债权请求权。不动产抵押合同成立，无论抵押合同中有无抵押设立登记的条款，债权人均有权主张；动产抵押合同成立，如果抵押合同中无抵押设立登记的约定，抵押权人不享有登记请求权。本文着重探讨不动产抵押合同，为了更好分析抵押设定登记请求权，所以对动产设定登记请求权进行了适当论述。

　　2、抵押变更登记请求权。根据法律规定，抵押变更包括主体变更、抵押权顺位变更、担保债务数额变更、补充抵押等。主体变更主要指担保债权转让引起抵押权人的变化；抵押权顺位变更指同一抵押物上设定的多个抵押权的优先顺序变化；担保债务种类、数额、期限的变更指抵押物所担保的债务类别、数额、担保期限的变化；补充抵押是指抵押财产价值减少的，抵押权人要求抵押人提供与减少价值相应的担保，且抵押人提供补充担保方式仍为不动产抵押的情形。

　　引起抵押权变更的原因不同，抵押变更登记请求权的性质不同。必须基于变更合意才能引起的抵押变更，抵押变更登记请求权为债权请求权，如抵押权人和抵押人就被担保的债权种类、数额、期限等通过签订变更合同所赋予的变更登记请求权。如果抵押权的变更属于抵押权本身应有的内容，抵押变更合意不是引起抵押变更登记的必要条件，则债权人的权利为物权请求权，如主债权转让引起抵押权人的变化 。这种变更是抵押权应有的内容。

　　3、抵押注销登记请求权。抵押权消灭的原因有主债权消灭、担保物权实现、债权人放弃担保物权等。笔者认为，抵押权注销从本质上是为增进抵押物流通功能而设，还原了受限制的所有权。所以，抵押权注销登记是抵押人的物权请求权，而非抵押权人的物权请求权。因注销登记产生的纠纷较少，故本文对抵押注销登记请求权不再详细论述。

　　（二）诉讼行为保全

　　民事诉讼法规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，裁定责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为，是为诉讼行为保全。

　　理论上，抵押权人享有抵押登记请求权，其即有权在民事诉讼中主张此项权利，并在一定条件下申请诉讼行为保全。在笔者能及的搜索范围内，抵押人申请此类诉讼行为保全的案例甚为鲜见，理论界亦缺乏详细的论述。现笔者根据诉讼行为保全的相关法律规定，并结合抵押登记行为保全的特点，对具体保全程序和措施进行尝试性论述，抛砖引玉。

　　申请诉讼行为保全的条件。对抵押权进行登记是抵押权人的基本权利，否则其对抵押物的优先受偿权将面临极大的危险。因为抵押人可以将抵押物再次抵押给第三人，并办理抵押登记。所以，只要在合理期限内抵押人不配合办理抵押权登记的，债权人都有权申请行为保全。

　　诉讼行为保全的方式。行为保全分为责令被申请人作出一定行为或者禁止其作出一定行为。那么在诉讼行为保全中，债权人是要求抵押人办理抵押登记还是要求禁止其将抵押物抵押给第三人呢?由于禁止抵押人将抵押物抵押给第三人只能阻止诉讼保全后的抵押行为，无法阻止行为保全前的抵押行为，也为抵押人与第三人虚假抵押留下了漏洞。禁止将抵押物抵押给第三人无法有效解决保全申请人的抵押合同权利和第三人抵押合同权利冲突。要求抵押人协助办理抵押登记手续，能有效督促债权人及时主张抵押登记请求权，亦为打算设立抵押权的第三人查阅抵押物权属状况提供方便。

　　诉讼行为保全与诉讼程序的关系。如果对主债权没有争议，债权人只因抵押人拖延办理抵押登记，债权人可以诉请抵押人协助办理抵押登记，同时申请诉讼行为保全。这时诉讼请求和行为保全高度重合，如果判决支持了原告的请求，案件视为执行完毕，抵押时间为法院作出行为保全措施之日。如果生效判决驳回了原告的请求，则解除行为保全措施。司法实践中，常存在抵押人无法联系的情况，而抵押登记又非常紧迫。为了保障债权人的利益，在法院不能及时送达保全文书时，债权人可以申请冻结抵押物登记档案。冻结期间，不得办理抵押、买卖等登记手续，如果生效判决支持了债权人的请求，则可为其办理抵押登记。由于债权人在诉讼中申请冻结抵押物登记档案，保全行为可视为预登记，抵押登记时间应追溯到档案冻结之日。

　　三、债务担保责任

　　（一）观点争鸣

　　对不动产抵押登记可以较好地实现抵押合同的目的。但司法实践中，当事人不要求办理抵押、因客观原因无法进行抵押登记或者抵押登记已经失去意义的案件较为常见，这些情况下抵押人应承担何种责任，存在争议。主要存在三种观点：有限补充赔偿责任说 、有限连带清偿责任说 、请求权决定说 。连带责任是指债权人可以选择向任意一个债务人主张债权，而补充责任是指债权人需要先向某一债务人主张债权，只有该债务人无力清偿或者有特定情形时，才能向另一债务人主张权利。前者的债权实现没有次序要求，后者有次序要求。有限连带清偿责任比有限补充赔偿责任更能保障债权人的权利。有限补充赔偿责任说持有者中，有人认为，应根据担保法司法解释第56条的规定，判令抵押人承担赔偿责任，具体判决为抵押人在债务人不能清偿的范围内以抵押物现值为限承担赔偿责任 ；也存在未引用该条规定，而是引用物权法、合同法相关规定进行判决的实例 。连带清偿责任说认为，依据物权法第15条的规定，未办理抵押登记不影响抵押合同的效力，双方所签抵押合同系有效合同。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，债权人有权要求抵押人以抵押物价值为限承担担保义务。根据抵押合同，抵押人不享有先诉抗辩权，所以抵押人以抵押物价值为限承担连带清偿责任。请求权决定说认为，应根据债权人的请求决定抵押人承担补充赔偿责任还是连带清偿责任。

　　上文所述，有限补充责任说持有者中，有人主张根据担保法司法解释第56条进行判决。那么该条解释是否继续适用？该条规定，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。物权法实施前，抵押合同未登记，则不生效，当事人之间不存在违约责任，抵押人承担的是缔约过失责任，该条可以适用。物权法实施后，抵押合同未登记，不影响合同效力。抵押人与债权人签订抵押合同后违反约定，拒绝办理抵押登记的，抵押人根据合同法违约责任和物权法的相关规定承担协助办理抵押登记责任或承担有限连带清偿责任，而非赔偿责任，具体原因待后文叙述。根据新法优于旧法的原则，担保法及其司法解释与物权法之相矛盾的条款不再适用，所以该条司法解释不能作为抵押人承担违约责任的依据。

　　（二）有限连带清偿责任的缘由

　　实践中未办理抵押登记的案例大量存在，未办理抵押登记的原因各种各样。纠纷发生时无法办理抵押登记、抵押登记已经失去意义、债权人放弃抵押登记权利的，此时抵押人应承担有限连带清偿责任，即以抵押现值为限承担连带清偿责任，原因如下。

　　1、合同目的

　　根据担保法、物权法的规定，在办理抵押登记的情况下，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。只要不存在第三人，登记抵押与未登记抵押对抵押人和债权人的权利义务没有影响。未登记抵押合同的债权人和登记抵押合同的债权人应享有同样权利，即在债务人不履行到期债务时，要求抵押人以抵押财产现值为限承担连带清偿责任，而无需证明主债务人无履行能力。只要主债务人到期未清偿债务，债权人就有权选择让抵押人或者主债务人清偿债务。抵押权人实现抵押权的条件类似于连带保证债权人实现债权的条件，即债务人“不履行 ”到期债务，不同于一般保证债权人实现债权的条件，即债务人“不能履行 ”到期债务。连带保证人没有先诉抗辩权，一般保证人有先诉抗辩权。所以，未登记抵押合同的抵押人应该承担连带责任而非补充责任。

　　从汉语言习惯来理解，清偿是偿还债务 ，赔偿则是因自己的行动使他人或者集体受到损失而给予补偿 。未登记抵押合同当事人在主债务人不履行到期债务的情况下，选择由抵押人或者主债务人来正常履行债务，抵押人承担的是一种清偿责任。司法实践中常用“赔偿”一词，主要根据担保法司法解释第56条的规定。前文已述，这条规定已不再适用于确定抵押合同成立后抵押人的责任确定，故“赔偿”一词在此场合不宜再用。

　　2、非典型担保

　　物权法定原则是一项重要的民事法律制度，是指物权的种类、内容均有法律作出强制性规定，不允许当事人自由创设或者变更 。尽管如此，实践中存在的非典型担保仍应该引起我们的重视，未登记抵押合同即属于此类担保。传统的担保方式包括物保和人保，物保是以一定的财产价值来担保债务，而人保是以担保人的信用或者全部财产担保债务。未登记抵押合同从表面上看属于物保，但是在特定情况下又有人保性质。如担保人将担保物重复抵押而均未登记且债权人不知情的情况下，抵押人有可能按照担保物的价值重复承担清偿责任，使得自己承担的责任超出抵押物的价值，类似于人保。前文已述，在法律赋予效力的情况下，在可预见的未来未登记抵押合同将大量存在，并在债务担保领域大放异彩。司法实践中将其定位为补充赔偿责任，必将窒息其生长空间。

　　3、请求权决定说辨析

　　该学说认为，抵押合同有效但未办理抵押登记时，除抵押登记请求权外，债权人享有两种不同性质的请求权，依请求权，抵押人可能承担赔偿损失、抵押合同上的担保义务二种责任 。因抵押人违约未办理抵押，抵押权未设立的情况下，债权人既可以要求抵押人承担抵押权不成立的损害赔偿责任，即有限补充赔偿责任，也可以要求抵押人承担合同上的担保义务，即有限连带清偿责任，此时构成请求权竞合，债权人可择一行使。因不可归责于抵押人的原因而未办理抵押登记的，债权人只能要求抵押人承担合同上的担保义务，不能主张抵押权不成立的损害赔偿请求权。笔者假定，要求抵押人赔偿损失的权利为A权利，要求抵押人承担合同上担保义务的权利为Ｂ权利，根据Ｂ权利内容，债权人可要求抵押人承担连带清偿责任，抵押人不享有先诉抗辩权，根据A权利内容，债权人可要求抵押人承担补充赔偿的权利，抵押人享有先诉抗辩权。对债权人来说，Ｂ权利明显优于A权利。因抵押人违约未办理抵押抵押权未设立的情况下，债权人享有A、Ｂ两个权利，择一行使；因不可归责于抵押人的原因而未办理抵押登记的，债权人只享有Ｂ权利。对比可知，第一种情形债权人多以出一种较劣的备选权利，对债权人并无意义，只能徒增理论上的繁琐，引起实践上的混乱。笔者认为，不论是否由于抵押人的原因未进行抵押登记，债权人都享有合同法意义上的担保权，进而有权要求抵押人承担有限连带责任。这样符合签订抵押合同是双方的真实愿。　　

　　（三）重复抵押问题司法实践中，未登记不动产抵押有时和重复抵押同时出现，此时法律关系复杂，如何界定抵押人的责任值得探讨。笔者供职法院审理过类似系列案件，韩某为担保唐某分别从宋某等10人处借款，与这些债权人分别达成了担保协议，协议分别约定，韩某以位于某处的厂房10间，担保唐某所欠债务，与韩某其他个人财产无关，均未进行抵押登记。后唐某未能偿还借款，10个债权人分别起诉韩某、唐某，除要求韩某偿还借款外，还要求唐某在厂房价值内承担连带偿还责任。此情况下，应区分债权人对“一物多抵”是否知情，如果知情，则将抵押物变卖，各债权人按照抵押时间顺序分配抵押物转换价值，因为抵押物价值较高时，可以余额抵押，知情视为成立余额抵押合同。各债权人对其他抵押情况有所了解的情况下，同意接受担保，视为对自己实体权利的自愿处分。如果不知情，抵押人表示分别以抵押物现值为额度对债权人承担连带清偿责任，其最后的责任额度有可能超过抵押物价值额。根据抵押人签订抵押合同时的真实意思，多次抵押表示其自愿以高于抵押物价值的其他财产承担担保责任。案件审判时，债权人对重复抵押的事实是否知情应查明，如果知情，对前序抵押合同的案件判决抵押人以抵押物转化价值为限承担连带清偿责任，对后序抵押合同的案件判决抵押人在扣除前序抵押额度后以抵押物余值为限承担连带清偿责任；如果不知情，判决抵押人以抵押物现值为额度（不限于抵押物转换价值）承担有限连带清偿责任。

　　四、余论

　　不动产抵押登记是为了减少、预防抵押纠纷而设置的物权公示制度。抵押合同与抵押权适度分离，理顺了二者的关系，以合同督促当事人进行抵押权登记。交付抵押物权利证书等而未签订抵押合同、签订抵押合同而没有办理抵押登记的案件大量存在，因此引起的纠纷标的额大、债务链条长。理论和实务界须以平衡秩序和自由，界定单纯交付抵押物权利证书的情形为抵押合同未成立，赋予债权人抵押登记请求权，督促已签订抵押合同的当事人尽早登记，以求得秩序；另一方面，赋予债权人选择权，让其避开繁琐的抵押登记程序，直接以抵押合同这种非典型担保方式要求抵押人承担责任，丰富担保方式，释放抵押合同的潜力，以求得自由。