【内容提要】： 2013年我国新修改的《民事诉讼法》第一百条首次明文规定了行为保全制度，这一规定使行为保全和财产保全共同构成我国民事诉讼中的保全制度，但新的《民事诉讼法》对于行为保全的规定相对简单、粗略，在司法实践中缺乏可操作性。为使在法院生效判决之前，有效地保护权利人的合法权益，使其免于遭受难以挽回的损失，同时加强该制度在司法实践中的可操作性，行为保全制度中的若干法律问题都值得我们思考。

　　2013年1月1日起实施的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定的行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要的时候也可以裁定采取保全措施。”这一规定使财产保全与行为保全共同构成了我国的保全制度基础。在英国，行为保全被称为中间禁止令，美国则称为“暂时禁令、预备性禁令”。 在德国和日本被称为假处分制度，法国新民事诉讼法中规定的“紧急审理程序”和“依申请作出裁定的程序”也是以行为保全为主要内容。 从上文可以看出，各国都对行为保全作出了制度性的规定，我国新民事诉讼法中设立的行为保全制度即使顺应潮流，也切合我国当下的司法实际。但是，我国的民事诉讼行为保全制度尚存在一定的缺陷，如存在理发条纹规定过于笼统、未能与财产保全制度及先于执行制度区分、审理程序规定不明确等。笔者本文就我国行为保全制度的若干法律问题进行思考，并提出己见，望能求教于方家。

　　一、结构上的混乱

　　我国的保全制度中包括财产保全、先予执行、行为保全。财产保全是指法院在诉讼前或诉讼中，为了使利害关系人合法权益避免遭受难以弥补的损害或保障将来的的生效判决得以顺利执行，而依当事人申请或依职权对相关财产所采取的强制性保护措施。 而行为保全的概念也是在财产保全的基础上提出的，但是二者在对象、目的、是否提供担保、强制措施等方面不同。同时，我国的保全制度中为弥补财产保全的单一性缺陷，在新民诉讼出台前，还有先于执行制度。先予执行是指法院在审理民事案件过程中，依当事人申请，为满足权利人生产和生活需要，裁定被申请人预先给付一定数额的财产或立即实施或停止实施某种行为的诉讼制度。 在新民事诉讼法出台前，先予执行制度在一定程度上起到了行为保全的作用，因为先予执行涵盖了行为保全的部分内容，但是先予执行制度并不能完全涵盖行为保全的内容，其适用的范围有限，根据新民事诉讼法解释第九十七条之规定：“人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：（一）追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；（二）追索劳动报酬的；（三）因情况紧急需要先予执行的。”先予执行的适用范围只能限制于上述三种情况，适用门槛较高，显然不能适应当下的实际情况。

　　从上述先予执行的定义、适用范围可以看出，其与财产保全、行为保全在内容上存在一定的重合，导致保全制度结构上的紊乱，因此，有必要重新构建三种保全制度的适用范围。就行为保全与先予执行来看，笔者认为，可将先予执行制度中要求被申请人实施或停止实施某种行为的内容纳入行为保全制度中。因为先予执行制度的适用较为严格：第一，先予执行只能在诉讼过程中适用，而不能在诉讼前进行申请，这并不能体现保全措施的及时性，这就意味着：案件的当事人在法院受理案件前，其合法权益受到严重侵害或有侵害之虞，必须马上予以制止，而由于案件没有被法院受理不能给予保护，只有在案件受理后进入诉讼程序时，才能申请，此时当事人的权益可能已经遭受带不可弥补的损失，再申请先予执行就失去了该执行存在的实际意义。第二，先予执行的适用，必须是权利义务关系明确。需要权利义务关系明确，申请人就必须有充分的证据证明，这是对申请人证据能力的极大考验，并不利于周全的保护当事人的合法权益。第三，申请人必须是基于生产、生活的需要。这一要求又进一步提高了申请人申请的门槛。基于上述原因，先予执行中要求被申请人实施或禁止实施某种行为的内容没有实际上的意义，如果先予执行中要求被申请人实施或禁止实施某种行为的内容与行为保全并存，那么就会造成二者在部分内容上的重合，导致保全制度结构的紊乱。因此，将先于执行中要求被申请人实施或禁止实施某种行为的内容纳入行为保全制度，有利于保全制度结构的稳定性、合理性，能够更加周全的保护当事人的合法权益。

　　二、行为保全的管辖

　　《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条规定了诉前保全的管辖法院，即被保全财产所在地、被申请人所在地或者对案件有管辖权的法院。但是对行为保全的管辖并未作出具体性的规定，为了及时有效的保护当事人的合法权益，发挥行为保全制度的作用，我们有必要探讨一下行为保全制度的管辖法院。

　　根据行为保全所处的阶段不同，我们可以将行为保全分为诉前行为保全和诉中行为保全。（一）诉前行为保全的管辖：对于诉前行为保全的管辖可以依照我国民事诉讼法关于财产保全的相关规定进行处理，可以由行为履行的、被申请人所在地或对案件有管辖权的法院管辖，这样有利于解决纠纷、提高案件诉讼效率、达到民事保全管辖的一致性。同时，在案件由中级人民法院及以上法院管辖，行为保全并不需要向同级别管辖的法院申请，因为行为保全的及时性、紧迫性要求人民法院对于申请人的申请必须及时裁定是否符合行为保全的要求，这就需要进行相对实质性的审查，如果有行为履行地、被申请人所在地的法院管辖，更能及时、有效、便利的保护当事人的合法权益。因此，行为保全保全的申请可以不受级别管辖的限制。（二）诉中行为保全的管辖：诉中申请行为保全，应当有案件受理法院管辖。诉讼中申请行为保全，说明受理法院已经进入了一定的阶段，对案件的基本事实有了一定的了解，更便于对行为保全申请的审查，同时保持管辖的统一性，因此，诉中行为保全的管辖应当有案件受理法院管辖。如果保全标的距离受理法院遥远的，受理法院可以委托行为履行地、被申请人所在地的法院进行保全。

　　三、行为保全是否提供担保及如何担保

　　行为保全是一种临时性的救济措施，并且具有不可逆转性，因此，申请行为保全应当提供担保，如果申请行为保全不需提供担保，一方面可能会导致当事人滥用行为保全；另一方面，一旦法院作出准予行为的裁定，在审理过程中或审理过程后，发现申请人申请行为保全是错误的，这就需要申请行为保全的一方赔偿被申请一方因行为保全措施所到来的损失。

　　担保一般分为物的担保和人的担保，在行为保全中申请人可以提供物的担保、也可提供人的担保，但在一些特殊案件当中特别是家事案件当中，由于行为的不可重复性和不可逆转性，物的担保并不能弥补因行为保全措施给被申请人所带来的损失，因此，在这类特殊案件当中就应当提供人的担保或者提供物和人的双重担保以平衡双方当事人之间的权益。

　　四、行为保全的审查

　　对于行为保全的审查并不同于财产保全的审查，行为保全的特殊性要求对行为保全的申请进行实质的审查。同时，行为保全不同于财产保全，在申请财产保全当中，法院一般只听取申请人一方的陈述，并不需要询问被申请人或第三人，但是，由于行为保全的不可逆转性，因此申请行为保全的，要进行实质审查，审查行为保全是否具有必要性、紧迫性，同时要给予申请人与被申请人充分的辩论，保障程序上的公正性，听取双方的辩论意见，如果法院依照财产保全的规定，即使对行为保全进行了实质性的审查，而不允许双方当事人进行辩论，这就剥夺了被申请人申辩的权利，容易给申请人带来不可逆转的损失，并且法院只听申请人单方面的陈述意见，并不能对案件的基本情况进行了解作出判断。法院只有在双方辩论的基础上，权衡双方的权益裁定是否进行行为保全。

　　五、行为保全的执行主体

　　在法院裁定行为保全后，对于行为保全应当由法院的哪个部门进行执行，我国的相关法律并没进行具体的规定。诉讼过程中的保全一般有审理庭作出裁定，所以保全的执行也一般划归审理庭进行。但在司法实践中，由于审理庭的业务繁多，同时法院也有专门的执行部门——执行局，这就容易造成实务造作中的混乱。因此，笔者认为将行为保全的执行应当将划归法院的执行局执行，这样既是减轻了审理部门的压力，又符合审执分离的法理要求。

　　六、行为保全的救济途径

　　无救济即无权利。在法院裁定行为保全后，为保障被申请人的权益，应当给予被申请人救济的途径。根据财产保全的规定，被申请人可以通过异议、复议、反担保、撤销之诉等途径进行救济，由于行为保全的特殊性，笔者在此想重点讨论一下反担保。在行为保全中，能否因被申请人提供反担保而裁定不予以行为保全，这要就行为保全的具体内容进行分析，如A与B抚养权纠纷一案，A向法院申请禁制B在案件审结前带A与B所育小孩C出境，并以银行存款提供了担保，那么B能否以银行存款提供反担保的形式解除行为保全？从该案例中显然可以看出：如果B以银行存款的形式提供反担保而解除行为保全，一旦B带着与A所育小孩C出境的话，那么在法院将C的抚养权判给了A之后，法院的判决就难以执行，法院的判决就陷入了尴尬境界，沦为了一纸空文，此时的行为保全制度也没有发挥其应有的作用，针对上述的情况，如果不给予被申请人提供反担保的机会，就剥夺了被申请人的合法权益，再这种情况下，法院应如何处理？针对上述的具体案例，既要保障判决得以顺利执行，及时保护申请人的合法权益，又不损害被申请人的合法权益，只能改变被申请人提供的担保。在这种情况下，要求被申请人提供担保，如交出护照提供担保，以保证B不会带着C出境。在司法实践当中，由于案情的复杂性，就应当赋予法官自由裁量权，针对具体的案件情况，要求被申请人提供特定的反担保。

　 七、结语

　　行为保全制度是我国新民事诉讼法中的一项重要制度，对于解决纠纷、提高诉讼效率具有重大的作用。但我国的行为保全制度的规范简单粗略，使得其在司法实践当中难以发挥其应有的作用。基于此，本文通过对行为保全制度中的一些问题进行研究，并结合我国司法实践，提出自己一些不成熟的看法和意见，希望有所裨益于行为保全制度在我国司法实践中发挥应有作用，因本人经验和学识的有限，文中的观点和看法可能有失偏颇，望能求教于方家。