前言

　　法院的核心职能是审判，并在审判案件中通过个案的公正进而维护整个社会的公平正义。从社会大众的通俗印象上讲，审判即指法院开庭审理案件，是法官在庄严的法庭上挥动法槌，定纷止争。这仅是狭义上的审判，相信每一位法院人对于审判的概念远不只这些，广义的审判应该是包括送达、调查取证、保全、开庭等等与办理案件相关的一切行为。对于开庭，我国的《民事诉讼法》等都对于维护并平衡各方当事人利益做了一系列的规定，但对于其他包括保全在内的审判行为，仅有原则上的规定，而无具体操作细则。在实践中，法院的保全行为是操作起来较容易引起当事人利益失衡，不利于维护法院公平公正的形象。

　　一、概况：制度的现状与要求

　　1、保全制度的现状

　　现象一：某当事人来法院询问称自己的房子被查封，但不知查封的原因，也不知道案件承办人。

　　现象二：某申请保全当事人对于保全期限不了解，以至于保全到期财产解冻，影响了债权的实现。

　　现象三：某被保全财产的当事人一直不信服法院的判决，称财产保全时原告与法官有过先期接触，故认为判决不公。

　　保全是人民法院为保护当事人利益，保证裁判能够得到有效执行而采取的重要措施。保全又称财产保全，由于新修订的《民事诉讼法》增加了行为保全的相关规定，所以统称为保全，但保全行为还是以财产保全为主的。保全主要是应用于民事案件中，民事案件的重要特点之一就是双方当事人的诉讼权利平等，保全也是民事诉讼中的重要环节，在保全中各方当事人也当然享有平等的权利，但由于保全行为的特点及法院某些行为不规范等原因，有可能在保全中造成一方当事人权利受损，影响法院诉讼中当事人利益的平衡，进而影响到人民法院公平公正的社会形象。以上几种现象仅是法院日常工作场景中截取的片断，从中可以反映出保全制度中存在的若干问题，由于关于保全行为的法律规定不够细致且比较零散，如果法院对保全行为的管理制度又不够规范，就很容易出现上述甚或至更多的问题。因此，及时发现法院保全工作中存在的问题，针对性的对保全行为进行规范，建立完善的法院保全制度，对于规范法院诉讼行为，保障当事人合法权益的平衡，树立法院公平公正的良好形象，是十分重要的。

　　2、利益平衡的要求

　　世界上大多数国家的立法都十分强调双方当事人的平等对抗，将双方置于平等的地位，使双方均等地获得攻防的机会和手段。诉讼制度的设计要求法院对双方当事人都要保持不偏不倚的立场，这是程序公正的必然要求。当事人双方诉讼地位的平等不仅保障实体公正，也是程序正义的要求，更是人权的价值体现[1]。

　　可见，法律的诉讼制度应处处体现利益平衡的要求。

　　利益平衡是指通过法律的权威来协调各方面冲突因素, 使相关各方的利益在共存和相容的基础上达到合理的优化状态[2]。对于法律来讲，利益平衡是基本的价值判断标准。在实践中，法院的是实施法律的司法者，也是在司法过程中充分体现法律这一价值目标的执行者，具体的制度设计和操作细则都是由其完成的。对于保全制度在实施中如何充分体现利益平衡之要求，首先应从发现问题入手，寻找到影响该目标实现的症结所在，进而完善制度，实现价值。

　　二、归纳：保全中存在的问题

　　财产保全行为易引发当事人与法院之间的冲突。据统计数字表明，近两年来，我院因财产保全引发多起当事人信访事件和突发性事件。鉴于目前保全工作中存在若干问题，就应对问题进行总结归纳，进行寻找到问题的解决办法，下面着重从平衡当事人的利益出发，对保全工作中存在的问题进行梳理，以期找到问题的解决之道。

　　1、被申请人因财产保全对裁判结果不服。财产保全从行为特点上同执行行为有较大的相似之处，执行行为从程序上可分为裁决与实施，财产保全也可分为保全裁定的出具与保全行为的实施。在大多数案件的执行中，被申请人都会存有抵触情绪，执行工作或多或少地会遇到被申请人的抵制[3]。与执行行为相似的保全行为的实施在实践中也存在这样的问题，所不同的是，执行行为结果是终局性的，而保全行为实施后，被申请人还要继续参加由承办法官主持的诉讼程序，而承办法官往往与保全行为的实施人为同一人，在这种情况下，被申请人会因为保全行为而对承办法官产生排斥感，进而对裁判结果的公正性产生怀疑。

　　2、法院对申请人提供被申请人的财产线索要求过高。为便于法院保全行为的实施，防止当事人滥用权利的现象发生，法院都会要求当事人对保全申请提供被申请人的财产线索，这一做法发挥了一定的积极作用，但当该要求过于苛刻时，就会在很大程度上限制当事人申请保全的权利。如某些法院要求当事人提供被申请人的银行帐号，这一要求对部分当事人来说是存在困难的，尤其是在交通事故等侵权案件中，申请人在发生侵权事由之前与被申请人并不认识，也难以提供其银行帐号等信息，这就对当事人行使权利造成一定阻碍。

　　3、法院对申请人提供担保的要求过高。为防止因保全错误而给被申请人造成损失，多数法院都要求申请人提供申请保全标的一定比例的财产担保，有的甚至要求必须是全额现金担保。这种做法首先就是给确实需要申请财产保全的当事人带来不必要的负担，尤其是那些无力提供担保的当事人，可能不得不放弃诉讼，或者即使拿到生效判决也无法得到执行；其次，这种做法为有能力提供担保的人随意启动财产保全程序提供便利，尤其是恶意滥用财产保全以打击市场竞争对手的民事主体[4]。

　　4、当事人不能及时了解和行使自己在保全中的权利。对于被申请人来说，其在保全中享有提供反担保和申请复议的权利，但如果法院在实施了保全措施后，没有及时将保全裁定送达或将保全情况告知被申请人，被申请人往往不能及时了解所涉案件情况，也不能及时做出是否申请复议或提供反担保的决定。实践中普遍存在被申请人从其他渠道得知自己的财产被法院保全后来到法院询问的现象。对于申请人来说，其在保全期限届满后享有申请续行保全的权利，但在实践中很多申请人并不清楚保全的期限，法院也未对其进行告知，导致保全在期限届满后自行解除而使其利益受损。

　　5、诉前保全中当事人权益易受到损失。对于诉前保全案件，由于没有进入到正式的诉讼程序中，实践中易出现管理不规范的现象，甚至因此而损害到当事人的权益。一方面诉前与诉讼程序的衔接不顺畅。当进行过诉前财产保全的案件进入诉讼或执行程序时，有当事人想查找关于诉前保全裁定等相关材料时无从查找，从而对法院工作产生不良情绪。另一方面未依照法律规定解除保全。法律赋予了诉前保全申请人三十日的起诉期限，逾期不起诉必须解除保全。实践中并没有严格执行此规定，诉前保全的承办人执行保全措施后就不再关注该案件，对于当事人是否在法定期限内起诉或申请仲裁也无相关的监管措施。这种做法造成对申请人权利的不限制，也在一定程度上损害了对方当事人的权益，从而造成双方权益不平衡。

　　6、保全中易出现权利滥用现象。申请人滥用财产保全制度损害被申请人及案外人权益现象已经存在。在当前司法实践中，有不少案件的当事人在向法院提起诉讼后，不管对方当事人是否有转移财产的可能，财产是否有保全的必要，也不管自己诉讼能否胜诉，均向人民法院提出保全的申请，而法院根据当事人的申请，一般只要提供了担保，就做出保全的裁定[5]。更有甚者，出现了“没有抵押、没有保全不打官司的说法”[6]。这不但限制了被申请人或案外人处分财产，造成其潜在的可得利益受损，也客观上增加了法院的工作负担。而民事诉讼法中对于保全中的损害赔偿制度并无相关细则规定，实践中难以对此现象进行规范。

　　三、分析：保全存在问题的原因

　　从以上存在的问题可以看出，这些问题造成了对各方利益保护不均衡的弊害。针对保全工作中存在的问题，要找到解决问题的办法，首先应从问题的根源入手，即分析问题存在的原因，并从源头解决。

　　1、保全制度的自身特点造成当事人的心理不平衡。保全制度设计的初衷就是保障债权人的实体权利能够得到保障，同时为防止债权人滥用权利又对其进行了若干权利限制。从保全制度的实施方式来看，都是申请人提出保全申请，法院对其申请进行审查，认为符合法律规定，即裁定采取保全措施并执行保全行为。此时，如执行保全人为本案承办法官本人时，被保全财产的当事人容易产生这样的想法，法官已经先同对方当事人接触过，可能会有先入为主的印象进而影响裁判的公正性，从而不愿意服从法院的裁判。这种心理上的不平衡感虽然未必造成实际上的权利不平衡，但对于案件的服判息诉易形成不良效果。

　　2、保全审查制度不够合理。如前文所述，保全中对申请人提供财产线索和提供担保要求过高均体现了保全审查制度中的不合理之处。一方面过于强调财产线索对提供线索确实有困难的当事人造成权利无法实现，从而间接纵容了债务人的不履行行为。另一方面是供担保被滥用，将之作为防止恶意财产保全的屏障，则超出了它所应承担的作用。如大多数诉前财产保全案件是由于交通事故引起，因交通事故已使受害者的家庭蒙受巨大的经济损失，巨额的医药费用已使受害者举债无门、无力支付，再让他们支付与保全数额相当的担保，使他们对诉前保全望而却步，只能眼睁睁地看着交管部门将肇事车辆放走，其合法权益无法得到及时有效的维护，与立法的宗旨不符[7]。

　　3、保全裁定的送达存在一定困难。《民事诉讼法》明确规定：“人民法院保全财产后，应当立即通知被保全财产的人。” 从前文可以看出，当事人特别是被申请人不能及时知晓自己财产被保全状况主要原因是法院未能及时送达保全裁定。可见，按照法律规定，这种做法是不符合的，按照通常道理，当事人对自己财产被查封的情况应该有知情权，如果不向其送达保全裁定，也容易造成双方矛盾的激化，更加不利于纠纷的化解。但有时并非法院不履行送达义务，在送达中也存在一定困难。一方面保全行为实施过程易与被申请人发生冲突，再向其送达保全裁定存在困难，另一方面在一些被申请人下落不明的案件中，开庭传票和判决均无法正常送达，保全裁定的送达易被忽视。

　　4、保全中未对当事人的告知和释明不到位。保全措施并不是执行后就万无一失了，对于保全财产的期限，相关司法解释进行了规定，如“人民法院冻结被执行人的银行存款及其他资金的期限不得超过六个月，查封、扣押动产的期限不得超过一年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过二年。法律、司法解释另有规定的除外。申请执行人申请延长期限的，人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续，续行期限不得超过前款规定期限的二分之一。”这些内容如果不对当事人进行详细的告知，在保全到期后，可能由于未及时办理续行手续而使自身的债权无法实现。另外，对于被保全人，也应告知其享有提供反担保、申请复议等权利。

　　5、诉前保全与诉讼程序的衔接不顺畅。一是诉前保全未严格执行法定的起诉期限。关于诉前保全的期限，《民事诉讼法》规定：“申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。”对此，并无相关规定细则落实此项法律制度，导致对被申请人权益保护不力。二是诉前保全材料与诉讼程序衔接不规范。关于诉前保全案件，并未形成统一规范的管理制度，对于保全材料无必须装订成册并及时归档的强制性规定，导致这部分的管理制度存在真空，更给当事人带来不必要的麻烦。

　　6、制度规定过于原则被申请人的权利得不到合理有效的救济。缺乏对被申请人权利的有效的程序性保障，使其无法事前预防权利损害的发生。在人民法院裁定保全时，没有赋予被申请人程序参与权，这必然造成双方权利保护失衡的弊害，对被申请人的权利保护是非常不利的。按照《民事诉讼法》和相关司法解释的规定，被申请人对财产保全裁定仅仅可以申请复议一次，且复议期间不停止财产保全裁定的执行。法律仅仅赋予财产保全被申请人“复议”的救济权利是不妥当的。因为，一方面复议没有严格的程序，不听取当事人的意见，人民法院对复议的结果往往只是“口头通知”复议申请人，另一方面对于复议结果无法提起上诉以寻求救济。

　　四、对策：保全制度的完善

保全中被申请人利益保护和申请人利益保护之间出现冲突，为了对此现状进行调整，必须在二者之间找到平衡点，兼顾各方的利益。而找到解决问题的平衡点后，就应从制度建设上着手进行完善，以促进法院保全行为中当事人利益的平衡。

　　1、建立专职人员保全制度。对于诉前保全来说，实施保全行为的人员主要是立案庭法官，与进入诉讼程序后的承办法官不会发生重合，这里的专职人员保全主要是针对诉讼保全。对于诉讼保全实行专职人员保全制度，可以使保全人员与审判人员分离，从而尽量避免当事人因保全行为而对承办法官的裁判公正性产生怀疑。这里的专职人员应该实行全面独立负责制，即从保全载定的出具和署名到保全行为的实施，均由专职人员全面负责，从而最大限度避免当事人发生不必要的误解。

　　2、对当事人提供财产线索和担保采取灵活审查措施。在提供财产线索方面，应根据案件具体情况决定。如在合同类案件中，申请人多数同被申请人之间有过经济往来，那么对申请人提供对方财产线索应提高要求，而对于交通事故等侵权案件中，对申请人提供财产线索要求不宜过于严苛，应在当事人尽最大努力无法获得后由法院来进行查证。在提供担保方面，对于案件当事人之间权利义务关系非常明确，申请人申请保全措施发生错误的可能性极小，或者申请人经济条件困难的侵权案件，可适当减轻或免除担保数额。而对于一些有可能给被申请人造成损失或申请人有滥用保全权利可能的案件，应适当提高担保数额。

　　3、加强保全中的释明与告知。保全工作中的释明不到位，才会引起当事人的误解，告知义务没有尽到，才会有当事人因不了解法律规定而利益受损。在保全工作中，对于当事人对法律的误解，法院应及时向其释明相关法律规定。法院还应做到向申请人告知保全期限、续行保全的日期、诉前保全的起诉期限和保全错误应承担的责任等内容，向被申请人告知其有提出复议和提供反担保的权利等。对当事人的释明和告知，在保全中与开庭中同样重要，不仅可以维护当事人的合法权益，也有利于法院工作的顺利开展，避免埋下信访的隐患。

　　4、建立保全听证制度。在保全工作中应建立听证制度，充分确立当事人的程序参与权。当事人对保全裁定提出异议或申请解除保全的，法院要尽量采取双方辩论的听证方式进行审理，以利于充分保护每一方当事人的合法权益。在法院的主持下，辩论双方应该对自己的主张提供证据，经过质证、认证等证据认定程序，通过言词辩论，法院可以查明争议的事实，做出公正合理的裁决。对保全中双方当事人的争议之处采取听证的方式进行解决，这样既确保了当事人的程序参与权，也达到诉讼效率和程序公正的和谐统一。　

　　5、加强对保全行为的规范管理。要提高法院在保全工作中平衡当事人利益的意识，切实规范保全行为。一是建立统一规范的管理体系。各业务庭均应建立保全工作台帐，将保全案件逐案登记在册，并定期向审判管理部门报备，以此了解全院保全工作的动向，及时发现工作中存在的不规范问题并进行纠正。二是严格执行保全审批手续。对于保全裁定，应该由保全承办人拟稿，分管领导签发。严格的审批可以保证当事人的正当申请得到支持，不正当申请被拒之门外，保护真正需要保全的当事人。三是灵活选择保全裁定送达方式。对于正常送达有困难的案件，可采用留置送达或在法院公告栏进行公告的方式，以确保程序合法。四是加强对诉前保全的管理。一方面在受理案件时，向当事人发放《诉前保全期限告知书》，明确向当事人告知应在保全三十日内向法院提提供其提起诉讼或申请仲裁的证明材料，逾期不提供的，应解除保全。另一方面应规范诉前保全案件材料，所有保全中形成材料均应装卷归档便于当事人查阅。

　　6、追究错误保全的责任。因申请人的错误导致被申请人或案外人的损失情形在所难免，为此，设置相应的救济措施就成为必要。第一，建立保全裁定上诉制度。应当确保民事保全载定是在严格的程序保障下作出的公正裁判，并能够得到更高级别法院的复审。因此，当事人不服法院民事保全申请作出的裁判的，应有权向上一级法院上诉，而不是申请复议。第二，建立撤诉赔偿制度。为平衡保护各方利益，应明确规定保全申请人撤诉或者人民法院按撤诉处理的，申请人应赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。第三，建立无过错补偿制度。规定财产保全申请人败诉的，尽管其主观上无过错，对被申请人因财产保全遭受的财产损失负有补偿责任。

　　结语

　　法院的各项审判行为都应在平衡当事人利益方面引起重视，做到公平公正，以此来树立法院公正司法的良好形象，并提升法院裁判的社会公信力，保全行为仅是各审判行为的的一项，从中却反映出法院在保护当事人利益平衡上的缺失，其中当事人利益的平衡应引起重视，同要，在法院的其他诉讼行为中，也应注意平衡各方当事人之间的利益，以此来树立法院公正执法，秉公办案的良好形象。本文以保全行为作为切入点，试图强调平衡当事人利益的理念在司法行为中的重要性，以此促进法院司法公信力的进一步提升。因此，在最高人民法院提出着力维护司法权威的大背景下，应当特别重视对于财产保全制度运行的研究与实践，以使财产保全制度真正发挥其超越程序价值的作用。

注释

[1] 田平安：《民事诉讼法》，高等教育出版社2007年版，第72页。

[2] 陶鑫良 袁真富：《知识产权法总论》，北京:知识产权出版社2005年版，第17－18页。

[3] 郭小冬：《论保全裁定的执行》，载《当代法学（双月刊）》2010年第4期，第105页。

[4] 周雅萌：《小议我国诉讼财产保全担保中的几个问题》，载《法律法规》，第118页。

[5]丁小巍 汪毅：《我国民事诉讼保全制度的现状及发展》，载《政法学刊》，2006年第1期，第45页。

[6]曾勇：《浅析我国诉讼财产保全的不足与制度完善》，载《法制与社会》，2O11第23期，第105页。

[7] 张吉涛 孙建华：《诉前财产保全制度亟待立法补究完善》，载《公民与法》，2011年第11期，第29页。