论文提要：

　　为督促双方当事人及时签订商品房买卖合同，商品房认购书中通常会设置定金条款，约定若买房者不按约签订商品房买卖合同，则无权要求返还定金。开发商若不按约签订商品房买卖合同，则需双倍返还定金。本文开篇通过一则案例说起，主要论述了商品房认购书中定金的认定、定金与违约金竞合时的司法选择。

　　笔者认为，关于商品房认购书中定金的认定，即便缺乏书面形式要件，符合法律规定情况的，仍然可以认定为定金。对于商品房认购书中定金性质的认定，应当首先探究双方的真实意思表示；如无法确定当事人真实意思的，则需要按照先付定金和后付定金两种情形分别判断。关于商品房认购书中定金和违约金竞合。定金与逾期签订商品房买卖合同违约金，法院可以支持较高的一项；而定金与逾期交房违约金，因其产生的原因不同，则可以同时支持。

　　全文共3336字。

　　一、案例概述

　　2013年12月20日，原告王某与被告某开发商签订了一份《认购书》。《认购书》中约定：王某自愿定购该开发商开发的房屋一套，双方将于2014年5月10日签订《商品房买卖合同》（以下简称为“正式合同”）；开发商应在2014年7月31日之前向王某交付房屋。逾期签订正式合同或者逾期交付房屋，均按人民银行同期贷款利率支付违约金。《认购书》签订前三日，王某支付定金2万元。《认购书》签订后，开发商因自身原因无法按约定与王某签订正式合同、交付房屋。2015年3月13日，王某起诉至法院，要求解除与开发商之间签订的《认购书》，退还全部购房款，双倍返还定金，并支付逾期签订正式合同违约金以及逾期交房违约金。

　　本案主要涉及以下几个法律问题：一是定金及其性质的认定；二是定金与逾期签订正式合同违约金、逾期交房违约金是否能够同时支持。

　　二、商品房认购书中定金及其性质的认定

　　商品房认购书，是商品房买卖双方签订的，约定在未来某个时间签订商品房买卖合同的文书。商品房认购书通常包含如下内容：买卖双方当事人信息、房屋基本情况、房屋价款、签订商品房买卖合同的时间、双方违反认购书的违约责任等。 同时，为督促双方当事人及时签订商品房买卖合同，认购书中一般还会设置定金条款。

　　（一）商品房认购书中定金的认定

　　定金是为实现债权所作的担保。定金合同是要式合同，应以书面形式订立，且自定金实际交付之日起生效。在商品房认购的司法实践中，定金的存在形式有两种：

　　一种是在认购书中明确约定定金条款，且购房者实际支付了定金，此定金具备定金成立的形式要件，定金合同成立；

　　一种是在认购书中未约定定金，但购房者支付了“定金”，且开发商出具了带有“定金”字样的收据。此种“定金”缺乏定金合同成立的形式要件 ，是否属于定金呢？

　　笔者认为，依据我国合同法三十六条规定，法律规定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。购房者交付了“定金”款项，履行了交付的义务；开发商在收据中标有“定金”款项的字样，足以认定开发商在收受该笔款项时，其意思表示就是将这笔款项认定为是定金。因此，即便此时的“定金”没有书面约定，法院也应认定该款项为定金，适用定金罚则的有关规定。

　　（二）定金性质的认定

　　根据定金交付的时间不同，笔者将定金分为两种：一是签订认购书之前交付的定金（以下简称“先付定金”）；一是签订认购书之后交付的定金（以下简称“后付定金”）。

　　1、先付定金性质的认定

　　司法实践中，对于先付定金究竟是为担保签订认购书而设立，还是为担保签订商品房买卖合同而设立，庭审中，双方当事人之间经常存在争议。如何认定先付定金的性质，笔者认为，应该分情况讨论：

　　（1）认购书中没有约定定金条款

　　若认购书中没有约定定金条款，且定金是在签订认购书之前给付的，此时应首先探究当事人的真实意思表示。如果双方当事人对先付定金的性质没有争议，就应当按照当事人的合意来确定先付定金的性质。

　　如果当事人对先付定金的性质有所争议，那么此时的先付定金更宜被定性为：为实现将来签订认购书而所做的担保。理由在于：交付先付定金时，因认购书尚不存在，故而商品房买卖合同的签订时间、地点等事项并不明确。若认定此先付定金是为担保签订商品房买卖合同而设立，未免过于“超前”。因此，笔者认为，此种先付定金是为担保签订认购书而设立。如果开发商未与购房者签订认购书，应适用定金罚则之规定，要求开发商双倍返还。如果开发商与购房者签订了认购书，即使开发商未与购房者签订商品房买卖合同，法院也不应支持购房者的双倍返还定金的诉求。

　　（2）认购书中约定了定金条款

　　笔者认为，如果认购书中明确写明定金的用途，那么不论定金是在何时给付的，依照合同法关于意思自治的约定，都应按照认购书中设立定金条款的目的来认定定金究竟是为实现签订认购书所做的担保，还是为实现签订商品房买卖合同所做的担保。定金在认购书签订之前给付，可以视为双方当事人通过行为变更了合同履行的方式。

　　2、后付定金

　　如果认购书中没有约定定金条款，但定金是在认购书签订之后给付的。笔者认为，此种后付定金应被认定为：为实现签订商品房买卖合同的所做的担保，而非签订认购书的担保。理由在于，从定金给付的时间上来说，此时认购书已经签订，不存在为了保障签订认购书而交付定金的必要；从认购书的内容来看，认购书中几乎所有的条款都是为了在将来某一时间内签订商品房买卖合同而设立的，那么可以推断出后付定金也不例外。

　　（三）本案中定金的认定

　　本案中，王某与开发商签订了《认购书》，明确约定了定金的数额、支付方式、支付时间，并约定了若王某未能按期与开发商签订正式合同，则开发商有权终止定购协议、不退还定金。因此，即便定金交付的时间是在签订《认购书》的前三日，但根据《认购书》的对于定金违约条款的约定，该定金的性质应属于为日后签订商品房买卖合同所做的担保。

　　三、商品房认购书中定金与违约金竞合的司法选择

　　（一）定金与逾期签订商品房买卖合同违约金

　　我国合同法第一百一十六条规定，当事人既约定定金，又约定违约金的，一方违约时，另一方可以选择适用违约金或者定金条款。然而在实践中，出现当事人同时主张定金与逾期签订商品房买卖合同违约金的情况。此时，法院应当如何裁判？

有的法官认为，此种情况应属于诉讼请求不明确，可以依照民事诉讼法的规定驳回起诉。但有的法官认为，涉及到开发商与购房者之间的案件，往往可能引发群体性诉讼，如果驳回起诉，并不能达到定纷止争的目的，还可能激发更大的社会矛盾。因此法官可以主动向当事人释明违约金和定金需择一选择。若当事人仍然坚持二者都主张，法官应向当事人释明，要求当事人提供证据证明定金或逾期签订商品房买卖合同违约金低于因违约产生的实际损失。 若当事人无法提出证据证明，且仍坚持违约金与定金都主张，这时法官可以根据当事人的诉讼请求，结合案件的具体情况，主动选择适用违约金或者定金来进行裁判。

　　笔者认为，由于定金与逾期签订商品房买卖合同违约金均是对因开发商不履行签订商品房买卖合同的违约行为实际损失的弥补，按照损失填补原则、公平原则以及我国合同法第一百一十六条的规定，二者不能并用。笔者认为，支持定金主张还是支持违约金主张，应分情况讨论：

　　1、购房者不要求解除认购书

　　依照合同法第一百一十五条 及担保法解释第一百二十条第一款 的规定，定金是对债权的担保，仅当债务人不履行合同义务或者迟延履行致使合同目的不能实现时，才适用定金罚则。若开发商仅构成迟延履行，购房者要求开发商继续履行签订商品房买卖合同的义务，此时认购书的合同目的仍然可以实现，不符合定金罚则的适用条件，法院仅能支持购房者要求开发商支付违约金的诉讼请求，而不能支持双倍返还定金的诉讼请求。

　　2、购房者要求解除认购书

　　开发商如未在约定期限内与购房者签订商品房买卖合同，符合合同解除的法定或约定条件，此时，购房者可以要求解除认购书，并要求开发商赔偿损失。依照合同法规定，损失赔偿额不得超过违约方订立合同时预见或应当预见到的因违约可能造成的损失。而定金、违约金均属于开发商在订立合同时可以预见的损失，无论支持哪一种，均不超过开发商订立合同时的心理预期，都在法律规定的赔偿额内，只是不能并用。购房者在诉讼请求中要求开发商同时支付违约金和定金，其真实意思表示是想尽可能的拿到更多的赔偿。因此可以推断，如果必须择一选择，购房者必然会选择较高的一项，即便按照常理推断，购房者一般也是会选择较高的损失赔偿。因此，在当事人不作择一选择时，法院可以选择违约金或者定金中较高的一项予以判处。

　　（二）定金与逾期交房违约金

　　在本案中，还存在如果支持定金，是否还能支持逾期交房违约金这一诉讼请求的问题。有的法官认为，商品房认购书中的定金和逾期交房违约金均指向开发商的违约行为，因此，如果支持定金，就不应再支持逾期交房违约金。对此，笔者并不赞同。笔者认为，商品房认购书中的定金所担保的是双方签订商品房买卖合同这一义务，与开发商履行交付房屋义务并不相同，即便开发商不与购房者签订商品房买卖合同，也不影响开发商向购房者交付房屋。定金仅与逾期签订商品房买卖合同违约金发生竞合。因此，笔者认为，不论是否支持购房者定金主张，对于逾期交房违约金的诉讼请求，符合逾期交房情形的，法院应予支持。

参考：

　陈呈：《商品房认购书问题研究》，西南政法大学硕士学位论文，2008年4月，第5页。

　《中华人民共和国担保法》第九十条：定金应当以书面形式约定。

　全国人大常委会法制工作委员会：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社，2009年8月1日，第105页。

　《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十条第一款规定：因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。