根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《若干意见》）第十五条的规定，明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。但就大多数网络服务提供行为而言，网络服务提供商与直接侵权人事先并无共谋，往往是在直接侵权人将他人作品上传到信息网络后，明知或应知侵权作品的存在而放任或促进了侵权作品的传播，进而扩大了侵权行为的危害后果。对于此类网络服务提供行为是通过《若干意见》有关共犯的规定进行规制，还是可以视为侵犯著作权罪的实行行为，进而构成侵犯著作权罪的正犯，司法实践中尚存在较大的争议，希望本文的分析能够为此类案件审理提供些许思路。

　　一、共犯模式对网络服务提供行为的规制存在诸多障碍

　　意思联络是共同犯罪主观要件中的关键要素。但网络服务提供商与网络用户之间仅仅存在网络服务提供商指向网络用户的片面的、单向的意思联络。理论上将此种情况概括为片面共犯，是指行为人单方面有与他人共同实施犯罪的故意，并与之共同实施犯罪，但是他人并不知情的情况。即使认可片面共犯的存在，共犯模式对网络服务提供行为的规制仍存在诸多理论及现实障碍。

　 （一）基于共犯从属性的分析

　　共犯是相对于正犯而言的， 是指未直接实施符合犯罪构成要件该当的行为，而对犯罪结果的产生起一定原因作用的犯罪人。关于共犯与正犯之间的关系，一般认为共犯相对于正犯具有从属性。

　　网络服务提供商作为共犯中的帮助犯，同样应以直接上传侵权作品的网络用户构成侵犯著作权罪为前提。按照我国《刑法》及相关解释的规定，网络用户构成侵犯著作权罪的前提必须“以营利为目的“，此外，还必须满足情节严重的要求，具体包括：非法经营数额五万元以上；传播他人作品五百（件）部以上；作品实际被点击数五万次以上等。理论上网络用户的传播行为则可以分为以下三种情形：一是主观上以营利为目的，并且满足情节严重的条件；二是主观上不以营利为目的，满足情节严重的条件；三是主观上不以营利为目的，并且不构成情节严重。从司法实践中审理的网络著作权案件看，绝大多数纠纷涉及的网络用户都属于第三种情形，前两种情形在实践中基本上不会发生。在大量分散的网络用户基于娱乐等非营利目的，上传少量他人作品的情况下，无论采取何种共犯从属性学说，由于这些网络用户并不满足犯罪构成要件的该当性，至多构成侵权违法行为，并没有达到犯罪的程度。即使网络服务提供商明知网站上存在大量的侵权作品，或者网络服务提供商基于这些侵权作品的获利数额构成情节严重，由于直接实施上传行为的网络用户并不构成侵犯著作权罪，网络服务提供商自然也无法作为共犯被追究刑事责任。因此，在网络服务提供商绝大多数情况下属于帮助违法而非帮助犯罪的情况下，《若干意见》基于共犯理论对网络服务提供商的规制，很可能会流于形式，在实践中不具操作性。

　　（二）基于帮助犯主观要件的分析

　　信息网络服务是因应互联网络的发展而产生的一种新兴行业，可以说，网络服务本身并不存在是非评价的余地，因为其本质上属于一种“中立的帮助行为“，对于这些”外观上无害，客观上对正犯行为起到促进作用的行为“，是否可能成立帮助犯，要从客观上行为是否具有明显的法意侵害性，即日常生活行为对于正犯行为的物理、心理因果性影响、行为本身给法益带来的危险是否到达了可以作为”帮助犯“看待的程度；从主观上看行为人是否对他人可能实行犯罪有明确认识，即是否存在片面的帮助故意。[1]网络服务提供商为网络用户提供的空间存储、搜索链接等网络服务客观上的确为侵权作品的传播提供了便利，因此，关键看主观上网络服务提供商是否存在”片面的帮助故意“。具体而言，在主观认识方面，片面帮助犯必须认识到他人企图实施犯罪行为或者所实施的是犯罪行为，而且自己是在对他人的犯罪行为予以暗中帮助；在主观意志方面，帮助犯希望或放任自己的暗中帮助行为能为实行犯犯罪的实施或完成提供便利条件，进而希望实行犯的行为能造成危害结果。[2]

　　　而网络服务提供商并不具备对网络用户的犯罪行为给予暗中帮助的片面故意。首先，即使网络用户上传侵权作品的行为可能构成侵犯著作权罪，在网络用户实施上传行为的当时，网络服务提供商主观上并不存在对其进行暗中帮助、加工的故意。因为网络服务提供商提供的网络服务是面向所有的、不特定的社会公众开放的，面对海量的上传作品，网络服务提供商根本不知道哪些用户可能会于何时实施侵犯著作权的犯罪活动，自然也就谈不上故意为网络用户提供便利的问题。其次，即使网络服务提供商事后明知网络中存在侵权作品而不予删除，此时其主观上也不是为了帮助网络用户实施犯罪活动，而是为了网络服务提供商自身发展的需要，其主观罪过并不是依附于网络用户，而是具有独立的主观罪过。因为网站上作品数量越多，网站的点击量就越大，网站的知名度可能就越高，网络服务提供商便可以从中获得更多的广告收入或者流量分成。因此，网络服务提供商的盈利模式决定了网络服务提供商的不作为并不是为网络用户实施犯罪活动提供便利，其主观上并不存在帮助网络用户的犯罪故意。

　　（三）基于帮助犯因果关系的分析

　　“在共同犯罪人存在分工的情况下，组织犯、教唆犯、帮助犯并未参与实施实行行为，但其行为引起或者促使实行犯实行犯罪，实行犯的实行行为直接引起犯罪结果的发生，组织行为、教唆行为、帮助行为是犯罪结果发生的间接原因，实行行为是犯罪结果发生的直接原因。它们共同作为犯罪行为的统一体，都与犯罪结果之间存在因果关系。” [3]这就要求帮助犯在参与共同犯罪的时间上，必须是事前帮助或者事中帮助。就片面帮助犯而言，事前帮助是指行为在实行犯着手实施犯罪之前，基于单向合意，暗中加工、协力，给实行犯提供便利的行为。事中帮助是指行为人在实行犯实施犯罪的过程中，基于单向合意，对其完成犯罪予以创作便利条件的行为。[4]而对于事后的帮助行为，除非存在事先通谋，否则鉴于犯罪行为已经实施完毕或者犯罪结果已然发生，事后的帮助对犯罪结果的发生已经没有意义，并不存在刑法意义上的因果关系，因而不构成共同犯罪。例如《泰国刑法》第八十六条便规定：“于他人犯罪前或犯罪时，以任何方法帮助或便利其犯罪者，为从犯，依该罪法定刑三分之二处罚之。犯罪人不知帮助或便利之情者，亦同。”

　　对网络服务提供商而言，其知道网站上存在侵权作品时，网络用户实施的上传行为已经完成。如果网络用户的上传行为符合侵犯著作权罪的构成要件，不论网络服务提供商是否采取合理措施，对网络用户而言，都没有任何影响，其都构成犯罪。因此，在侵犯著作权罪的实行行为已经完成的情况下，网络服务提供商的不作为即使构成帮助犯，也属于事后帮助，对网络用户实施犯罪行为并不具有刑法意义上的因果关系，仅仅是扩大了犯罪的危害后果。事实上，“刑法史上曾经存在过事后帮助犯的概念，但是随着社会的发展人们认识到此类帮助行为的负价值不仅体现在正犯行为的结果无价值上，还体现在其行为所具有的法益侵害之危险性上，如包庇行为之于司法活动的正常进行，洗钱行为之于金融秩序。故而如今的大陆法系刑法几乎都把这类行为作为单独的罪名进行评价，在我国也是如此。如是，此类行为不再作为共犯评价（事前通谋的除外）。[5]因此，即使网络用户可能构成侵犯著作权罪，但网络服务提供商的不作为与网络用户的实行行为并不具有因果关系，不构成共同犯罪。

　　二、网络服务提供行为应受刑法处罚的必要性分析

　　网络服务提供行为无法通过共犯模式进行规制，并不意味着此类行为不具有可刑罚性。面对日益严重的网络知识产权犯罪活动，网络服务提供商实难“置身世外“，网络服务提供行为具有独立的、区别于作品内容提供行为的社会危害性。

　　首先，网络服务提供商的不作为具有比网络用户的上传行为更为严重的社会危害性。一方面，网络服务提供商的不作为具有社会危害性的叠加、聚拢和倍增效应。前文已经述及，由于实践中大多数网络用户都是分散的个体，就单个的网络用户而言，他们实施上传行为的社危害性可能是微不足道的，大都无法达到侵犯著作权犯罪的程度。但借助网络服务提供商提供的平台，成千上万的知识产权侵权违法行为将聚集在同一个网络平台之上。大量侵权作品聚集所产生的“规模效应”，无论是对知识产权人合法权益的侵害，还是对互联网络公共秩序的破坏，都是巨大的。“某一个小网站可能只会存在数量极小的侵犯著作权的侵权复制品，但搜索引擎的链接行为，却使得全球范围内的侵权复制品得以通过链接行为加以集中体现，此时，单个侵权复制品的存储网站根本无法被认定为‘侵权著作权罪’，而搜索引擎链接行为的巨大社会危害性却是独立的、直观的，如果将搜索引擎网站按照“共犯”定性，依赖于“正犯”的定罪来追究刑事责任，等同于放纵了所有的此类犯罪行为。“[6]另一方面，网络服务提供商的帮助行为具有职业性、持续性和不特定性。”在现实空间中，无论是片面共犯还是帮助犯，共犯与正犯之间是‘一对一’的关系，帮助行为对正犯行为只具有‘加速’作用，但现实空间中的帮助犯不可能加剧正犯的社会危害性，自身的社会危害性程度也不可能超越正犯行为。在网络世界中，这一切都发生了改变。“[7]网络服务提供商与网络用户之间是”一对多“的关系，其面向的是大量不特定的网络用户，其对网络用户提供的是职业化、持续的技术帮助。这也改变了网络服务提供商在侵权作品传播中的地位，其并不是处于从属于网络用户的地位，而是处于信息网络传播的核心，发挥着主导作用，网络服务提供商不作为的社会危害性也随之增强。

　　其次，网络服务提供商的不作为与直接上传侵权作品的作为在刑法评价意义上具有等价性。网络服务提供商虽然没有直接实施作品上传行为，但其完全具备侵犯著作权罪的实行行为性，即网络服务提供商利用网络用户的上传行为实现了自己的犯罪目的，这种行为与自己亲自上传相比没有任何区别。第一，网络服务提供商对网络用户上传的侵权作品具有支配性。在网络用户不自行删除的情况下，网络上的侵权作品完全处于网络服务提供商的支配之下。网络服务提供商在知道侵权作品的情况下，可以决定侵权作品传播的危害后果是否继续发生，进而影响犯罪行为的进程。第二，网络服务提供商具有独立的利用网络用户所上传侵权作品的犯罪故意。不管网络用户的上传行为构成侵权，还是构成犯罪，网络服务提供商怠于采取措施的动机都是为了利用网络用户上传的侵权作品为其自身服务，其主观故意表现在明知自己利用他人侵权作品的不作为会发生或扩大危害社会的结果，而希望或放任该危害结果的发生或扩大。第三，网络服务提供商的服务提供行为与危害后果之间具有因果关系。在明知存在侵权作品的情况下，网络服务提供商本负有采取合理措施的作为义务而没有实施，促成或扩大了侵权作品传播的范围，这种不作为与危害结果之间即具有因果关系。在此种意义上，不作为也可以构成侵犯著作权犯罪中的“复制发行”行为。

　 三、网络服务提供行为侵犯著作权的刑法规制路径

　 根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第十一条第三款的规定，通过信息网络向公众传播他人作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”，情节严重的，构成侵犯著作权罪。笔者认为，网络服务提供行为与作品上传行为，本质上都属于通过信息网络传播作品的行为，可以视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”行为。

　　首先，网络服务提供行为本质上是利用网络技术促成或扩大作品传播范围的行为。实践中，有观点认为，信息网络传播权所直接控制的行为仅指作品内容提供行为，即将作品上传或以其它方式置于向公众开放的网络服务器中，使公众可以在选定的时间和地点获得作品。网络服务提供者实施的服务提供行为属于为服务对象传播的作品在网络上传播提供技术、设施支持的帮助行为，不构成直接的信息网络传播行为。但作品在信息网络上的传播需要很多环节，不仅包括初始的上传行为，还包括后续的继发传播行为。而作品之所以能在信息网络中得到迅速、广泛的传播，更多的是通过后续的搜索、链接等技术服务才得以完成。即使这种继发传播需要依赖于初始上传作品的行为，但这不能改变其客观上促成或扩大了作品传播范围的事实。如果没有网络服务提供商提供的网络传播技术和行为，他人提供的作品便无法在信息网络上进行传播，网络服务提供行为显然是信息网络传播的重要环节，将其纳入到信息网络传播行为之内，符合信息网络传播的实际。

　　其次，网络服务提供行为属于信息网络传播权的权利范围。如果信息网络传播权的权利范围和边界仅限于直接提供作品的行为，那么网络服务提供行为本不应构成帮助侵权或间接侵权行为，因为这已经超出了信息网络传播权的控制范围。但实践中，在网络服务提供商明知是侵权作品仍进行深度链接等行为，属于著作权侵权行为，并无争议。可见，信息网络传播权的权利范围不仅包括直接提供作品的行为，还包括后续的网络服务提供行为，二者均属于信息网络传播行为。前者属于信息网络传播权的积极权能，后者则属于信息网络传播权的消极权能。

　 因此，网络服务提供行为是网络服务提供商通过信息网络向公众传播他人作品的行为，情节严重的，可以依据刑法第二百一十七条的规定认定其构成侵犯著作权犯罪。但在具体个案认定中，除了营利目的及客观行为方面需满足侵犯著作权罪的规定外，尤其应当注意网络服务提供商主观方面的判断和把握。即网络服务提供商必须明知或应知其通过搜索、链接等所传播的作品是未经著作权人许可的侵权作品。因为网络服务提供行为本质上是对初始的作品内容提供行为进行的再传播，如果初始的作品内容提供行为不构成侵权，后续的网络服务提供行为自然也不构成侵权。只有网络服务提供商明知或应知其传播的是侵权作品的情况下，才存在刑法介入的空间和可能。

注释

[1] 参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第326页。

[2] 参见韩广道：《论片面帮助犯的成立要件》，载《中国刑事法杂志》，2002年第1期，第40页。

[3] 田鹏辉：《片面共犯研究》，中国检察出版社2005年版，第100页。

[4] 韩广道：《论片面帮助犯的成立要件》，载《中国刑事法杂志》，2002年第1期，第41页。

[5] 曲新久：《刑法学原理》，高等教育出版社2009年版，第174页。

[6] 于志刚：《论共同犯罪的网络异化》，载《人民论坛》，2010年第10期，第68页。

[7] 于志刚：《网络犯罪与中国刑法应对》，载《中国社会科学》，2010年第3期，第119页。