【摘要】行政诉讼与公民的生活工作息息相关，行政赔偿制度的建立和完善关系到公民合法权益的保护，与其他国家的行政赔偿制度相比，我国的行政赔偿制度还存在诸多问题亟待解决。现实生活中出现行民交织的共同侵权行为应该承担共同侵权责任。《国家赔偿法》对行政赔偿领域涉及较少，现行的有关行政赔偿的法律法规极其有限。行政机关的违法行为与行政不作为导致行政相对人遭受损害应该承担相应的赔偿责任。

　　【关键词】　　行政赔偿　　行民交织　　共同侵权　 改进

　　行政赔偿是国家行政机关及其工作人员在行使行政职权的过程中，因为违法行政给作为行政相对方的公民、法人及其它组织的合法利益造成了损害，而由国家进行赔偿的法律行为。我国的行政赔偿制度早在1954年宪法中就得以确认，“由于国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有取得赔偿的权利。”虽然该宪法在1975年1月17日失效，但无疑是行政赔偿制度的雏形。我国行政赔偿法律制度的建设在实行改革开放20多年里才取得了重大进展。《民法通则》、《行政诉讼法》《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政许可法》等法律中有关赔偿的规定是对行政赔偿法律制度的重大突破和完善，使得国家法律赔偿制度具备了可诉性和操作性。

　　实际行政审判中，公民、法人、其他组织一方处于弱势，行政机关处于相对强势地位，传统模式下的“民告官”纠纷，一般都是以弱势一方败诉而告终，人民群众对于公正的期待尤为迫切。新《中华人民共和国行政诉讼法》于2015年5月1日施行，同时也出台了相应的《行政诉讼法》的司法解释，其中有很多亮点，如立案登记制的施行和行政诉讼适用和解等，紧跟时代步伐，更加趋近于民事诉讼，贴近生活，是行政诉讼的进步与完善。但是2012年第二次修正的《中华人民共和国赔偿法》，现行有效的《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》只是粗略的规定了行政赔偿的救济渠道即复议和诉讼，其中更加强调诉讼的重要性，使得行政赔偿走上行政诉讼之路，但似乎这也是最终的救济措施。

　　《今日说法》曝光一个案例，2003年新的《婚姻登记条例》实施后，强制婚检变为自由婚检。一是出于对公民权利的尊重，二是婚前患有“不应当结婚的疾病”婚姻登记机关也无法准确认定。2011年xx法院受理一起离婚案件，女方方某正常，男方何某患有先天性脑瘫，他们的儿子两岁，同样患有脑瘫。女方到法院起诉离婚，因何某本人缺乏对事物的基本认知能力，一直是何某母亲来法院代替儿子说话。在何某母亲年迈和孩子幼小需要照顾的情况下，法官劝说方某不要离婚，但是方某在法院给其下达传票前屡屡失踪，导致案件一度中止审理。自由婚检谁之过？各个地方的婚检机构不同，有的是在医院，有的就设在民政局，有的在计生站，婚检机构和民政部门在此种情况下应该是共同侵权的主体。“婚前患有不应当结婚的疾病”应该包括先天痴呆症。不论方某出于怎样的目的与何某结婚，婚检机构和民政部门都应该把好关，像何某这种患有先天性重度智力低下的人，在法律上属于无民事行为能力人，他们无法承担对婚姻、家庭和社会的责任，且具有严重的遗传性，应当禁止结婚。婚检机构和民政部门应该为当事人提供“积极治疗、照顾患病方、暂缓结婚、不宜生育”等方面的建议，让没有患病一方签下承诺书，减少悲剧的发生。婚检机构不是行政机关，但是它与当事人之间有民事权利义务关系，应该成为侵权的主体，民政部门作为婚姻登记机关对于这样的案例当然承担必要的赔偿责任。像现实生活中出现行民交织的侵权案例很多，并且都以行政机关存在过错为前提，那么怎么确定他们的赔偿份额呢？

　　行政主体具体行政行为被撤销或者确认违法，应推定行政主体具有过错。“行民交织型”行政赔偿是指行政侵权与民事侵权糅合在一起的行政赔偿案件，或者是行政侵权牵连了民事侵权，或者是民事侵权涉及到行政侵权。“国家侵权赔偿责任的性质通常会在两种定位上争论，即民事责任与国家责任。”前者认为国家赔偿责任是私法责任，与民事责任无异，后者认为是公法责任，具有其本身的特殊性。仔细研究，国家赔偿与民事赔偿具有很多的相同点。特别是行政赔偿涉及到当事人的两种权利即身体权和财产权，行政赔偿责任的承担方式为支付赔偿金、返还财产、恢复原状，这与民事赔偿责任承担方式是重合的。所以笔者认为民事赔偿案件中的按比例承担赔偿责任在行政赔偿案件中也同样可以适用。以因果关系和各自的过错来确定赔偿比例是符合常理的。行民交织的案件特殊性在于很难精确确定数字的比例，只能大致确定一个赔偿比例。此时法官的自由裁量权会起到很大作用，但是必须有一个上下限来限制这种自由裁量权的发挥。先前的判例也会给我们解决这一部分案件提供有力借鉴。如中国银行江西分行诉南昌市房管局违法办理抵押登记行政赔偿上诉案中， 银行450余万的损失，一审中江西高院明确要求房管局承担60%的责任，二审中最高院确定房管局承担55%的责任。所以一案中民政部门虽然只对结婚登记作形式审查，忽略了照片上的人根本不是林某的这一细节，应该与何某的损失具有因果关系，应承担不少于50%的责任。另一案中，民政部门对于何某婚前是否患有“不应当结婚的疾病”没有慎重审查，存在过错，也应当承担不少于50%的责任。如果法院还维持了民政部门的错误的登记行为，显然无法得到社会公众的广泛认同，所以民政部门对于结婚登记的审查更应该审查材料的真实性和合法性，对婚前“患有不应当结婚的疾病”更应该有更专业的鉴定。

　　但就《国家赔偿法》而言，笔者微观现实生活，行政赔偿还应该从以下几方面改进：

　　1.间接损失和精神损害赔偿应该纳入行政赔偿范畴。无论是以前的《国家赔偿法》还是第二次修订后的《国家赔偿法》，对于可期待的间接的财产损失和精神赔偿都没有纳入赔偿范围。对于间接损失，有两个原因不纳入赔偿范围，一是国家承受赔偿的能力有限，二是间接损失难以确定和计算，不适合具体操作，一般都遵循抚慰性标准给予赔偿。但从世界其他国家的行政赔偿来看，赔偿范围一直呈现多元化的趋势，间接损失也被纳入行政赔偿的范围，赔偿的计算标准日益标准化，这些发展对我国的行政赔偿具有良好的借鉴意义。在实践过程中，直接损失往往都伴随着间接损失的存在。非法吊销营业执照的行政侵权行为而产生的损失，国家只承担在此期间的正常营业费用，由此而产生的利益损失并不能得到相应的赔偿。如果间接损失得不到合理的赔偿，难以弥补受害人真正的损失，就凸显不了法制的公平正义宗旨。精神损害赔偿在民事侵权行为领域得到广泛运用，在行政赔偿诉讼中，行政相对人没有此项请求权。随着社会的进步，人们的法治意识不断增强，他们会更加重视人格尊严，名誉和精神损害。当公民的权益受到行政力量的非法侵害时，对其心理、精神造成的打击是巨大的，甚至影响到以后的生活，使其在社会上难以立足。因此赔偿机关仅仅以消除影响，恢复名誉，赔礼道歉等方式来做抚慰性赔偿是远远不够的。到手的利益才是正真的利益，在目前市场经济条件下，给其一笔经济抚慰金，不仅能减轻其精神上的痛苦，也能使其在物质上得到一定满足。笔者认为，应该明确行政机关某种违法行为给行政相对人造成严重精神损害，均应承担财产性赔偿，取消赔偿机关的过渡的自由裁量权。

　　2.行政机关不作为应该承担行政赔偿责任。最高法院2015年1月15日公布十起行政不作为典型案例。其中一起引起关注：甘肃天水市麦积区110因拖延出警，导致受害人因出血过多而死亡。最高人民法院（2011）行他字第24号《 关于公安机关不履行、拖延履行法定职责、如何承担行政赔偿责任问题的答复》中明确公安机关行政不作为应当承担相应的赔偿责任。最终天水市中院二审判决麦积区公安分局赔偿受害人家属20万元死亡赔偿金。法无授权即无权力，对于行政机关来说，权力又是职责，如果不能找到相应的依据，就不能说该项职责是法定职责。《人民警察法》明确规定，人民警察的任务是维护国家安全，维护社会治安秩序，保护公民人身安全、人身自由和合法财产，保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动。不作为行为在法学理论中占有重要地位，是与作为行为相对应的概念，二者都是与当事人意志有关能够引起法律关系产生、变更和消灭的行为。行政不作为指行政相对人请求行政机关履行保护或者确认人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复。人民警察不予履行或者怠于履行职责都是行政不作为行为，应该承担相应的赔偿责任。

　　3.行政赔偿举证责任的分配问题。《国家赔偿法》第十五条第二款规定：“赔偿义务机关采取行政拘留或者限制人身自由的强制措施期间，被限制人身自由的人死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被限制人身自由的人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供证据”。由此可见，我国行政赔偿是“行政机关承担主要举证责任”的制度构建。笔者认为，应该使得举证责任更加优化才能实现行政赔偿的本来意义。一味的强调“举证责任倒置”虽然能够减轻行政相对人一方收集证据的压力，但是会使法律诉讼从一开始丧失意义。现实状况中，对于行政主体之过错或者违法行为致使行政相对人举证不能或者举证发生障碍的情形比比皆是。而解决此问题的出路便是举证责任倒置和法官的自由心证。行政赔偿之诉中有关举证责任的分配，在现在的法律规定的基础上，在还没有新的法律规定及司法解释出台的情况下，法院不应当做一刀切的分配原则，而是应当根据不同的情况作出不同的处理模式，考虑行政行为中双方的地位、举证责任的能力，并需要综合考虑公平正义、程序正义等因素进行分配，在严格遵守法律适用的同时也不拘泥于机械的不合理的复制模式，才能进一步化解矛盾，解决纠纷，才能达到司法效果、社会效果的统一。

　　4.行政指导行为致损害应在行政赔偿范围之内。根据我国《行政诉讼法》有关规定，行政指导行为不具有强制力，属于事实行为，不能提起行政诉讼，那么是否意味着如果行政指导行为给行政相对人造成损失，就可以不承担赔偿责任呢？2013年10月xx法院受理一起借款合同纠纷，审理中查明，被告之所以欠银行几十万巨款长达十几年是因为政府指导农民种植黄姜，被告作为村支书为了响应政府的号召而大量种植，还从银行借款帮助经济困难的群众种植。后来黄姜贬值，农民亏损，村支书瞬间债台高筑。法院问他意见时他只是说要去信访，他欠的债政府应当买单。我们可以想象出十几年前这位老干部的辉煌业绩，现在退休后为债务而惶惶不可终日。现在指导行为虽然没有强制力，但是对于广大人民群众来说具有不可忽视的说服力和感染力，从而影响人民群众的行为。迄今为止，除了《农业技术推广法》（1993）规定了过失赔偿责任外，其他的指导性法律和政策均未涉及行政指导行为的行政责任问题。行政指导行为作为现代政府的施政中心，已经渗透到行政管理的各个领域。行政指导行为给行政相对人造成损害，就应该承担赔偿责任，因为损害了相对人的信赖利益，况且案例中相对人还出现了严重的经济损失。

　　　　　　　　　　　　　　　 结　 语

　　随着我国经济的发展和公民法律意识的提高，行政赔偿制度也将更加科学合理的发展进步。现行的行政赔偿法律制度的构建和完善需要研究者和实践者数年甚至数十年的不懈的理论完善和实践构建。笔者希望此拙文能够得到前辈的指点，能够一起为我国的人权保障事业尽绵薄之力。

参考文献：

【1】.央视网视频《今日说法》20150526：《蹊跷的借款》.

【2】.曾照旭、李圣阳“不履行法定职责的行政赔偿责任份额”，载《人民司法》2014年第103期.

【3】.江必新.《国家赔偿法原理》[M].北京：中国人民公安大学出版社，1994.

【4】.最高人民法院（2002）行终字第6号行政赔偿判决书[Z].

【5】.张树义.国家赔偿法实用手册[M].北京.法律出版社，1994.

【6】应松年.国家赔偿法研究[M].北京：中国政法大学出版社，1991.