[内容摘要] 就业歧视主要是指居于优势方的用人单位在招聘过程中设置与岗位本身欠缺内在关联的限制条件，导致剥夺相关人员录用资格的行为。歧视行为侵犯了应聘人员的一般人格权与劳动就业权，受害者有权起诉至法院请求损害赔偿。审理就业歧视案件的关键在于判断歧视是否存在，这涉及到利益衡量的过程，既要对单位的用人自主权与公民的平等就业权进行比较，也要对“区别行为”追求的利益与所侵害的利益作出权衡，一般而言，单位不得借用人自主权的名义侵犯公民的劳动就业权，“区别行为”应当出自合法目的、造成的侵害应当最小、并且没有其他合适的替代方案。为了实现有效的司法救济，目前国内的立法亟待完善，需要在禁止的歧视类型、赔偿机制、专门机构设置等方面予以规范。

　　[关键词] 就业歧视 限制条件 区别行为 内在关联 司法审查步骤 立法建议

　　就业是民生之本、和谐之基，就业歧视影响民生与社会稳定，伤及社会公平，必须引起我们足够的重视和警惕。2014年7月，河南籍应届女大学毕业生郭晶向杭州市西湖区人民法院起诉杭州东方烹饪学校，她在应聘该校的文案职位时，多次被“限招男性”的理由拒绝。2014年11月，法院判决认定东方烹饪学校存在性别歧视，要求学校赔偿郭晶精神损害抚慰金2000元，但驳回了郭晶关于赔礼道歉的诉讼请求。[1]随后，郭晶与其代理律师认为东方烹饪学校“必须赔礼道歉”，表示将继续上诉，该案被冠以“浙江性别歧视第一案”。[2]近年来，关于就业歧视的探讨越来越多，但歧视现象并未因此减少，受害人也很少诉诸司法救济。一个歧视盛行的社会，不可能建立真正的公平正义，容忍歧视必将付出高昂的经济、社会与政治代价。本文试图从中国国情出发，结合司法审查的视角，对就业歧视[3]的识别路径及立法完善作出简要的解读。

　　一、就业歧视的内涵界定

　　为了消除就业歧视，国际组织通过了一系列涉及就业歧视的国际公约，其中影响最大的是联合国《消除一切形式种族歧视国际公约》、《消除对妇女一切形式歧视公约》以及国际劳工组织《1958年消除就业和职业歧视公约》(第111号)。这三个公约均对就业歧视作出了界定，具体包括：(1)歧视行为，包括任何区别、排斥、限制或优惠;(2)歧视后果，即取消或者损害平等，此处的平等包括机会平等和结果平等;(3)歧视类型，包括故意歧视和事实上导致歧视的行为，也即直接歧视与间接歧视;(4)歧视领域，涉及但不限于获得职业的权利、取得报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利以及组织和参与工会等方面的权利;(5)歧视原因，包括种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等;(6)歧视例外，旨在消除歧视的积极行为(affirmative action)不视为歧视，基于工作内在需求而采取的区别对待也不被视为歧视。上述三个公约均已获我国批准，具有法律渊源的地位。在发达国家及地区的立法例方面，有欧盟“实现男女在获得就业、职业培训、晋升与工作条件等方面平等对待的原则”的第76/207号指令和“建立劳动和职业平等对待基本框架”的第2000/78号指令，美国《民权法案》第703条第1款，也有我国台湾地区《就业服务法》第5条和2002年《两性工作平等法》、香港特别行政区《性别歧视条例》第4条等等。这些规定从歧视行为、歧视后果、歧视种类、平等内涵、禁止歧视领域、禁止歧视原因以及歧视例外等方面来界定就业歧视，对于我国尚不完善的就业歧视法律提供了丰富的参考素材。[4]国内学界除了接受国际公约的相关概念之外，关于就业歧视如何界定的主要观点包括：就业歧视是指因种族、肤色、性别、宗教、民族、党派、年龄、国籍、户籍等不同而造成的对劳动者就业方面的剥夺或损害；[5]在条件相等或相近的求职者的求职过程中，或者受聘者在就业时因某些与个人工作能力无关的因素不能够享有平等的就业机会以及工资配置、升迁、培训机会、就业安全保障的平等待遇，从而使其平等就业机会受到损害的情况。[6]

　　笔者认为，就业歧视是用人单位基于劳动者与职业能力和职业的内在客观需要不相关的因素，在就业机会或待遇上作出的明显或隐藏的区别或排斥，从而取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等的现象。只要没有合法的目的和原因，用人单位基于种族、肤色、宗教、政治见解、民族、社会出身、性别、户籍、残障或身体健康状况、年龄、身高、语言等因素，采取任何区别、排斥、限制或给予优惠的做法，其目的或作用在于取消或损害劳动者的就业平等权的，都构成就业歧视。在就业歧视案件的审查过程中，事实判断问题往往相较法律适用问题更为重要，而“事实”主要指向歧视行为的表现形式、所涉及的不同利益、如何认定歧视以及是否应当给予救济等等。

　　二、关键考量：限制条件是否与岗位本身具有内在关联

　　无论就业歧视行为披上何种外衣，归根结底都要体现到“或明或暗”的限制条件上去，也即种类各异的“限制条件”成为歧视行为的表现形式。经济学认为，一个人在劳动力市场上的价值取决于影响其边际生产率的供求因素，当与生产率无关的因素在劳动力市场上取得了正或负的价值时，劳动力市场即存在歧视。[7]虽然，单位每列明一项招聘条件，都将排除相应群体的报考资格，具备何种条件（条件包括自然属性与社会属性)的考生符合招聘目的，只有用人单位最清楚，但这并不意味着招聘条件的设置是随意的，其应当紧密结合岗位所需，与岗位本身具有内在的实质的关联。

　　此处的关键要素“内在关联”，是一个模糊的判断标准，需要在实践中不断细化，赢得法官与普通社会公众的认同。如果用人单位能够以合理理由澄清其所设定的限制的，相当于证明了内在关联的存在，因此，这是一个与举证责任密切相关的概念。一般而言，岗位的内在关联主要指向求职者的后天禀赋，而不与身高、血型等固有因素相关，假如某单位主张175cm的身高与男性求职者胜任岗位存在内在关联，就要证明身高因素在日常工作中发挥着主要的作用且不可替代，并且“主要作用”是科学客观而非个人推测的，此种判断权应当掌握在劳动保障部门、平等就业促进机构与法官的手中。又如，航空公司往往要求应聘人员“形象气质佳”，实际上，服务是提供者的能力、技巧与经验的综合，服务本身才是交易的合理对象，但“美貌”却与交易的完成不具备内在关联，除非其拥有者本人自愿选择交易，否则任何其他人利用其美色来获取利益，都是将人商品化、物化的不尊重行为。因此，在荷兰某航空公司的网站上，特意明确解释对于空姐的要求：“那种认为只有够漂亮才能够做空姐的传统想法是不对的，尽管你确实需要照顾到自己的形象，但是最重要的是你要乐于帮助别人和非常友好”。[8]

　　在“宁某与安乡县农村信用联社一般人格权纠纷”[9]一案中，就宁某所报考的信用社业务员岗位而言，胜任岗位不以特定的身体高度为必要前提，而以专业知识、心理素质、礼仪技巧等素养为必需，宁某在笔面试阶段均能取得第一名的好成绩，说明她符合岗位的素质要求，与其他竞争者相比属于职位的最佳人选。而身高对于信用社业务员而言不是完成工作不可或缺的职业资格、不是信用社正常运营的必要条件，关于身高的限制也不可能出于维护第三人利益的考虑。进一步说，顾客或某一行业的从业人员对于身高的偏好，不足以构成设置限制条件的正当理由，在平等就业与个人偏好的冲突中，前者的价值无疑更高。

　　三、冲突与权衡：单位的用人自主权与公民的基本权利

　　市场经济下的用人单位具有合理范围内的用人自主权，其有权根据自身需求设计具体岗位、提出特殊要求，选择最合适的劳动者，不断提高人力资源的素质与竞争力。但用人单位发布招聘广告、组织招聘活动不是简单的民事缔约行为，否则也就不需要劳动法、劳动合同法、就业促进法等专门法律的规制，这其中涉及到履行社会责任的必要性与强度的考量。由于用人单位拟定的限制条件将产生较强的外部性，从公平正义的目标出发。有必要对限制条件的合理性与必要性予以充分的说明，将“内在关联”外部化。虽然实践中囿于成本与精力的制约，该程序履行得并不理想，何况很多限制条件本身就出于不适当的考虑，用人单位不会有公开的动力。

　　有观点认为，用人单位对考生具备何种条件才符合招聘目的最具发言权，只要限制条件不违背法律的强制性或禁止性规定，就无可厚非。譬如，社会上普遍认为身材高挑、容貌较好的应聘者更加吸引顾客，能给单位带来更多的经济效益，设置身高限制正是出于对“主流观念”的遵从。但笔者认为这种观点值得商榷，法官需要在审判过程中“拨乱反正”：其一，我们不能高估现行法律关于劳动者权益保护规定的完备性与可操作性，以现阶段的国情，反就业歧视方面的法律供给严重不足，即便法律在不断完善，亦难以针对单位的招聘条件事无巨细地规范，即使作出规范也容易陷入“滞后”的困局。其二，我们不能低估企事业单位在招聘环节承担社会责任的重要性，用人单位的偏好不同于公民个人的偏好，其作为社会组织，不应放任刻板印象的消极影响，而应当接受就业法律的调整，避免侵犯公民的劳动就业权。在此过程中必须注意的是，国家机关与国有企事业单位尤其要发挥示范效应[10]，为其他社会组织提供正面的典型，以保障应聘者的平等就业。其三，反歧视法律法规的不完备，不能成为歧视横行的借口或法院拒绝裁判的理由，社会主流价值观、普通人的观念在公益色彩较浓的反歧视领域不具有当然的合理性，辨明招聘简章中形形色色的“限制条款”是否侵权，更要探求法理原则与法条的实质含义，甚至衡量私法行为的公法价值。

　　四、着眼司法救济：就业歧视案件中法官审查的基本路径

　　我国宪法第三十三条第二款规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，第四十二条第一款规定“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”。公民在就业和职业方面的平等权利属于宪法层面的基本权利，也是公民享有人格尊严与融入社会的重要前提。为贯彻宪法精神，就业促进法第三条规定“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视”，第六十二条规定“违反本法规定实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼”。当前，就业领域的歧视现象相当严重，各种显形与隐形的“天花板”成为劳动力自由流动与人尽其才的巨大阻力，身高歧视、性别歧视、户籍歧视、健康歧视等在国内不规范的人力市场中层出不穷。然而由于法律法规可操作性不强、受害者维权意识淡漠，此类反歧视诉讼尚呈“休眠”状态，相关案例很少。即便受害者诉诸法院，亦存在立案困难、审理依据欠缺的困局，并多以调解方式结案。但是，现状不必然代表着未来，笔者以为，各级法院尤其是基层法院需要做到：

　　（一）明确案由：确保案件得以受理

　　就业歧视行为侵犯了公民平等就业的权利。著名的蒋韬案和张先著案，都以宪法上的平等权受侵害为由提起诉讼，在行政诉讼的路径下展开宪法问题的讨论，如张先著案件，涉及《安徽省国家公务员录用体检标准》将乙肝病毒携带者作为录用禁止条款是否与宪法抵触的问题。[11]但是，行政诉讼的受案范围相对狭窄，无法从根本上保障平等就业权的实现，大部分的纠纷、更常规的救济通道仍应当是民事诉讼。不过，按照现行法律，劳动争议案件不包括就业歧视纠纷，目前一些法院的做法是将其确定为“一般人格权纠纷”。

　　需要指出的是，民事案件案由的确定有利于法院在审判中准确界定争点与适用法律，但并不是法院立案的唯一依据，法院对民事案件是否立案，应以民事诉讼法第一百零八条规定的起诉条件为准。对《民事案件案由规定》未列明的纠纷，可以直接适用相应的第二级案由或第一级案由。同时，各级法院对实践中出现的可以作为新的第三级民事案由或第四级民事案由的纠纷类型，可以报告最高法院，由最高法院通过司法解释统一就业歧视案件的进入路径，单列“平等就业权纠纷”或者归入 “一般人格权纠纷”，法院不得再以“无案由”作为拒绝立案的借口。

　　（二）审判理念：直面规范缺失的困局

　　劳动法第十二条规定“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”但这也就把年龄型、户籍型、学历型、身高型等歧视类型排除在法条之外，为各种就业歧视大开方便之门，实际上，国内盛行的歧视类型恰好不在该条列举的种类中。立法对于哪些条件属于“歧视性限制条件”也并无界定，更缺乏审理就业歧视案件实体与程序方面的标准。但是，正因为规范的缺失，法官才有足够的理由开展能动司法，推动社会观念与规则的进步。

　　国内职场的一些限制条件存在多年，在“不同行业有且应当有自己的职业要求”的思维定势下，对应聘者不公平的限制不仅获得用人单位的支持，也取得相当部分公职人员的同情。然而，以身高限制为例，身高除对极少数职位（如武警、篮球运动员、模特）而言构成必要条件外，绝大部分的职位都无须作此要求，在强调智力资源高于一切的现代社会，没有理由淘汰一位优秀却恰好矮小的应聘者。歧视身高的社会收益不会比宽容身高的社会收益更高，对外在形象的偏好并不会使用人单位更富竞争力，反而可能错失最佳的人选。用人单位对员工的甄选主要应当指向后天的禀赋，即通过自身努力所能控制的资源，如学历、社会经验、人脉资源等等，而对于先天禀赋的差异则应予以宽容。在歧视案件的审理中，法官尤其有必要谨慎解释法律、能动适用法律，以裁判为指针，引导当事人与公众更理性地评估一些我们曾以为不可或缺、不可撼动的事物。[12]

　　（三）参考步骤：判别歧视存在与否的基本方法

　　招聘中的限制条件，本质上是单位作出的区别行为（文中出现的“区别行为”，基本同义于“限制条件”）。平等就业并非完全排斥区别，因为平等的要义在于“对相同者予以相同处理，不同者予以区别对待”，应当反对的仅仅是不公正的区别。这既涉及明显不公正的区别对待，也包括某些表面中立而实际上导致歧视效果的“隐型”区别。对此，法官判别歧视存在与否大致有如下几个参考因素：

　　1.考察区别行为是否合法

　　法官有权对用人单位的招聘条件进行审查，考察其目的、手段是否明显落入法律的禁止性条款，如果落入则当然违法。如果在法无明文规定、不能断定合法性时，则考量是否必要，一项合法的限制条件应当具备关于必要性的“明显优势”，即，限制条件是必须做出的、不能通过轻易的技术改进或其他调整而更改。在这一过程中，法院有权对单位进行调查，相关的调查数据和专家的分析可能会被应用。[13]在反歧视的重点从形式平等转向实质平等、努力甄别制度性歧视的背景下，统计数据助力于歧视认定的功能越来越明显（尤其是辨别间接歧视），通过数据来判定单位的行为是否导致了歧视的结果、造成“不成比例的负面影响”，对此美国法院往往采取80%的原则，以性别歧视案件为例，如果单位的招聘条件导致女性雇员通过考试的比例低于男性雇员通过考试比率的80%，则区别行为的违法性成立，[14]我国可以进行借鉴。

　　2. 考量区别行为是否合理

　　也即“比例原则”。单位为选拔人才所划定的“区别”，应当适于达成单位所意欲的合法目的，可能造成侵害的，应当选择侵害程度最低的手段，不存在负担更轻的区分可能，“区别”所导致的不利益，不应超过其欲追求的目标所带来的利益。这涉及到利益衡量的过程，究竟何种利益具有更高的价值？一般而言，自由人格与尊严是法秩序中的最高价值，并且在基本权利（如劳动就业权、教育权）与社会接触的领域中，如果基本权利的行使本身具有重要的公益性（关涉社会和谐稳定），也会使其重要程度增加，就业权即属于此类具有重要公益性的权利。因此单位在拟定限制条件时，必须遵行比例原则，并事先予以充分说明。

　　以学历歧视为例，在就业竞争白热化的当下，本科生能够胜任的岗位可能也标榜着硕士、博士生的“起步价”，虽然学历属于后天获取的禀赋，但如果学历要求明显超出岗位所需，也属于不合理的限制应予以否决。单位应当探索更具效率的选人标准，如要求在申请环节即提交富有创意的申请书，优秀者才能进入下一环节，这本身就是发现人才的过程，也避免了唯学历论人的窠臼。

　　3．考察是否存在抗辩事由

　　用人单位在诉讼中有权提出抗辩，但必须出示客观上合理的理由。主要包括：（1）职业内在的客观需要。如法律特别规定或正常运营所提出的合理标准；基于国家安全对劳动者提出的要求；对身体素质有特殊要求，如军人、警察、航天员等职业；对身体接触可能产生的危险进行控制，如外科医生、血液处理员等职位。（2）过当的负担。有一些应聘人员因为自身的特殊性（如残疾），胜任工作需以单位提供必要的辅助措施或便利条件为前提。但法律并不要求单位对应聘人员请求的每一项便利措施都予以满足，而允许单位将提供便利措施的成本、难易程度纳入考量，衡量是否会造成财政或行政上的过当负担。如果因为造成过当的负担而不予提供的，不构成违法。（3）应聘者对第三人的健康或安全构成直接的威胁。如，传染病患者在工作场所会对其他受雇人员或顾客的健康产生明显的风险，并且风险无法通过合理措施而减轻或消除。在评估这种风险时必须按照个案判断，依据医疗记录评估其携带的病毒可能对其本身或第三人产生的结果与严重性。（4）在“混合动机”的案型中，如果应聘人员认为单位在做出决定的过程中，针对某个群体的固有偏见发挥了作用，则单位有必要证明即便没有这个原因，他也会做出同样的决定，因为有其他的合理因素存在。

　　4. 考量“正当理由”是否正当

　　在就业歧视案件的审理中,“限制条件与岗位具有内在关联”、“限制条件具有‘正当理由’”是雇主经常提出、法官必须审核的关键要素。“正当理由”主要应当由法律规定，按照欧盟法，这类例外是指“真正的与决定性的职业要求”、对弱势群体的特殊保护，以及国家为实现实质平等而采取的“肯定性歧视”(如规定企业雇佣残疾人的比例)。而宽泛模糊的社会经济政策，不足以构成“正当理由”，尤其是基于先赋差异而进行区别对待的，原则上都构成歧视。在健康歧视案件中，医学知识的缺乏导致多数人对艾滋病、乙肝病毒携带者具有恐惧心态，单位负责人也本能地排斥病毒携带者的入职，但从医学常识上讲，这类病毒携带者仍可以正常生活工作，不会对周围人群构成直接危害。因此，判断“区别行为”是否具备“正当理由”的根据，应当是专业人员的鉴定，而非社会成员的主观认识，否则无疑是对无知与偏见的纵容。当然也有例外，在诸如医院限制男性获得助产士职位的情形中，由于涉及个人隐私和两性敏感性等问题，法官则不得不考虑一般社会成员的主观心态，不能以纯粹科技上的观点来否定产妇本能的心理需求。[15]

　　五、引导法律完善：基于司法审查视角的立法建议

　　依照经济分析的视角，劳动力市场并不具有完全的竞争性，不能确保实现固有平等，劳动力的价值往往附随于他人的偏好，也因此产生了法律强制调整的必要。但我国在反就业歧视方面的立法进程缓慢，中国政法大学宪政研究所起草的反就业歧视法专家建议稿六年前即出台，但国家层面至今仍未能正式立法，这与社会文明发展的进程不相符合[16]，亟待扭转[17] 。

　　（一）扩展禁止的歧视类型

　　遭受就业歧视的群体一般占有较少的资源禀赋与资产，统计性歧视现象广泛存在，但我国法律明文禁止的歧视类型范围过窄，与就业市场中歧视的普遍性、多样性明显不符，亟需予以扩展，并设置兜底条款。只有将禁止的歧视类型相对固定化，法官在受理与审判案件时才更具有“有法可依”的底气。对此，韩国《国家人权委员会法》列举的18种禁止的歧视因素值得参考：即性别、宗教、残疾、年龄、社会地位、出生地、来源国家、民族、面貌特征、婚姻状况、种族、肤色、政治见解、家庭构成、怀孕或生育、犯罪记录、性取向、教育背景或医疗记录。[18]依据我国国情，一方面需要明确禁止基于户籍、性别、残疾、健康状况、体貌特征、年龄等因素的歧视，用人单位在招聘广告与招录过程中，不得基于以上特征设定差异条件或者提高录用的标准。另一方面，国家层面有必要细化主要职业类型所对应的资格条件（由人社部与总工会牵头），明确主要行业、岗位正常运营所需要的职业资格，防止用人单位在实践中进行肆意解释，扩张歧视行为的存在空间。

　　（二）明确原被告的举证责任

　　举证责任是歧视案件中的重要问题，以欧盟处理性别歧视案件为例，由于受害人通常难以获得雇主的歧视证据，因此欧盟通过第97/80号“性别歧视案件举证责任分配”指令，规定性别歧视案件中的举证责任倒置规则，原告只需证明存在着可推定为性别歧视的事实，被告则需要证明其区别对待具有正当理由，并未违反平等待遇原则。这一指令不仅适用于性别歧视情形，之后也适用于立法涉及的其他领域的歧视。有学者认为，在认定歧视时，不必要求雇主具有主观故意，而应以行为结果和因果关系作为证明歧视的要件，只要雇员因为法律禁止的事由受到相比其他群体更不利的待遇，雇主就应该承担责任，只有在设计法律责任时才考虑行为者的主观心态，当雇主具有故意时加重其责任。[19]

　　针对我国，建议由法律或司法解释明确，原告应证明自己属于劳动法、就业促进法等法律所保护的群体，用人单位正在招聘并且自己符合条件，但是单位拒绝录用、或继续进行招聘活动、或者录用了与自己不属于同一类别的申请者。原告承担证明歧视行为在相当大的程度上存在（包括提供直接证据与间接证据）的责任，而不承担说服责任，但原告可以证明单位曾多次作出歧视性的偏见言论、单位提供的非歧视性理由仅为托辞，目的是掩盖真实的歧视故意。被告则需要证明其“区别行为”的合法性与合理性，其没有歧视意图，并且设定的限制条件确为岗位所必需。

　　（三）完善救济机制与加大惩罚力度

　　就业歧视案件兼有民事侵权责任与缔约过失责任的属性，用人单位首先应当赔偿劳动者在重新就业前的工资损失，其次就原告支出的交通费、住宿费等合理开支进行赔偿。如果损失难以计算的，考虑根据案件的性质判决被告向原告支付相当于原告数月直至一至两年工资的损害赔偿。[20]由于就业歧视行为往往给原告造成极大的痛苦与困扰，对其给予精神抚慰十分必要，还应当适用精神损害赔偿与书面赔礼道歉[21] 的救济形式。其次，在惩罚性赔偿的设计方面，即便国内的现状是“补偿性赔偿”都远非完善，依然应予研究，美国《1991年民权法案》规定，如果起诉人能够证明被告人实施的歧视性做法带有恶意或对于受害人受到联邦保护的权利极端漠视的，起诉人可以获得惩罚性损害赔偿金，其中，雇员在101人以下的单位每位受害者获得惩罚性赔偿的上限为5万美元，雇员在500人以上的单位每位受害者获得赔偿的上限是30万美元。[22]祖布•雷克女士曾是华尔街瑞士银行的一名雇员,因被男上司认为“又老又丑不能胜任工作”而遭解雇，她当即提起“性别歧视”诉讼，最终法院判决瑞士银行给付她总额达2900万美元的赔偿金，以警示其他行业的歧视行为。[23]　

　　针对我国日益严重的就业歧视，如果对明显恶意的用人单位不科以较重的赔偿责任，就达不到以儆效尤的效果，具体而言，故意实施歧视行为、后续措施不积极或造成严重后果的单位，除赔偿给原告造成的损失之外，还应当承担超出其所造成损失的赔偿责任，建议设计为原告损失额的1.5－2倍。另一方面，可以考虑引入刑事惩罚机制，对故意歧视的行为人、阻碍歧视案件调查的行为人处以刑罚，并引入“禁止报复行为”、“先行给付”等救济措施。此外，如果被告只须针对受害者个人承担赔偿责任的，其歧视行为可能继续进行，社会偏见与歧视的意识得不到大规模的改观，对此可以由法院向单位作出一项单独的判决，责令其调整与就业招聘相关的歧视性规定，或向其发出司法建议书，建议对特定问题进行研究。在中国首例基因歧视案[24] 中，佛山中院在驳回公考考生诉讼请求的同时向佛山市人社局发出司法建议，建议人社局“对没有明显临床症状的地中海贫血患者，能否进入公务员序列等问题进行调研”。次年，该地公务员招录未再次出现基因歧视现象，在一定程度上折射了司法建议的积极功效。

　　（四）设置专门的反歧视执法机构

　　我国亦可借鉴发达国家相对成熟的经验，设置专门的平等就业促进机构（如美国的平等雇佣机会委员会），作为反歧视的行政执法机构，针对就业促进法、反就业歧视法等法律法规制定实施细则，颁布主要行业关于歧视的认定指南，普遍提升社会成员关于就业歧视的理性认识。与此同时，接受歧视受害者的投诉，对涉嫌违法的企业进行调查，必要时予以处罚，责令其制定整改计划表，并重点锁定有歧视历史的单位，要求其逐年提交关于反歧视政策的落实方案，等等。平等就业促进机构对案件的调查处理，将在很大程度上减轻法院的压力，由于其专业性与权威性，既可以代表歧视受害者提起诉讼，增加胜诉的概率与影响力，也可以向法院提交法律意见书以塑造司法观点，促使法官作出公正的判决。[25]可以预期，专门机构的存在将极大地纾解歧视受害者投诉无门之苦，并促进反歧视领域执法与司法的有效衔接。

　　最后，鉴于我国在相当长的时期内仍需以经济建设为中心，而对企业而言，经济效益与社会正义的目标从短期来看的确冲突重重，导致其履行社会责任的动力不足，如果政府没有采取有效的激励措施，未能以减轻税负等方式鼓励良知企业履行社会责任的，就会形成不公平竞争格局下的“优者淘汰”。因此，笔者认为必须建立起明确的奖励机制，对在公平就业方面付出努力的企业，在财政税收与授信等方面给予适当的倾斜与照顾，以期实现反就业歧视领域的良性循环。

[1]参见杭州市西湖区人民法院（2014）杭西民初字第1848号民事判决书。

[2]“全国性别就业歧视第一案”的当事人曹菊，获得了巨人教育负责人当庭宣读的致歉信：“因为企业女性过多，所以招聘岗位以男性为主……这是我们工作的疏忽……”，负责人表示不该忽视、漠视就业者的任何权益，就巨人教育给曹菊造成的伤害致以道歉。负责人还拿出3万元交给曹菊，表示作为“关爱女性、平等就业”的专项资金。

[3]由于篇幅限制，本文主要探讨劳动关系建立之前的就业歧视，也即“招聘歧视”。

[4]参见林嘉：“论我国就业歧视的法律调控”，载《河南社会科学》2006年第5期。

[5]周兢：“劳动力就业的歧视问题探析”，载《人口与经济》2003年第3期。

[6]王怀章：“就业歧视初探”，载《中共浙江省委党校学报》2003年第5期。

[7]参见[美]皮特•纽曼主编：《新帕尔格雷夫法经济学大辞典》,许明月等译，法律出版社2003年版，第694页。

[8]杨旖文：“中国荷兰空姐招聘标准大不同”，载http://helanonline.cn/article/9581 ，2014年12月25日访问。

[9]参见湖南省安乡县人民法院（2014）安民初字第331号民事判决书。

[10]现实境况并不乐观，正如民间公益组织衡平机构发布的《中国公民身体和健康状况与就业权报告(2010-2011)》所指出的，在反歧视过程中，国家机关的就业歧视反而是最大的障碍。

[11]法院认为：国家人事部门有权制定特定的招录标准，载明招录标准的规范性文件与上位法并不冲突，可以参考适用。但因解放军第八六医院作出的体检不合格结论违反《安徽省国家公务员录用体检实施细则(试行)》的规定，芜湖市人事局作为招录国家公务员的主管行政机关，仅依据医院的体检结论认定原告体格不合格，作出不准予原告进入考核程序的具体行政行为缺乏事实证据。参见安徽省芜湖市新芜区人民法院(2003)新行初字第11号行政判决书。

[12]丁英：“单位招聘设置身高限制构成就业歧视”，载2015年1月7日《人民法院报》。

[13]参见秦平：“反就业歧视：从法律规定到司法审查”，载2003年12月18日《法制日报》。

[14]参见蔡定剑、刘小楠主编：《反就业歧视法专家建议稿及海外经验》，社会科学文献出版社2010年版，第27页。

[15]何琼、裘璆：“论就业歧视的界定——欧盟“正当理由”理论对我国的启示”，载《法学》2006年第4期。

[16]在我国批准的《经济、社会和文化权利国际公约》等国际人权文件中，平等权和劳动权均属于基本人权。

[17]当然，在立法完善的过程中，还应注意对法律的实际效益进行及时的评估，防止不恰当的立法对弱势群体造成 “挤出效应”。

[18]“中国的就业歧视”，载http://bkb.ynet.com/3.1/1008/02/4666513.html,2014年12月15日访问。

[19]参见谢增毅：“就业歧视是什么：美英两国就业歧视构成要件比较——兼论反就业歧视法发展趋势及我国立法选择”，载《中外法学》2008年第4期。

[20]谢增毅：“英国反就业歧视法与我国立法的完善”，载《法学杂志》2008年第5期。

[21]如果不支持赔礼道歉的诉求，会使企业觉得可以简单地赔钱了事，而无须付出道德上的代价，警示力度不够。

[22]“美国《1991年民权法》”，载http://www.wsic.ac.cn/policyandregulation/71445.htm，2015年1月8日访问。

[23]王竹青、吴道霞：“女性专业技术人员退休问题的法律与政策解读”，载《妇女研究论丛》，2007年第2期。

[24] 广东佛山的三位参加当年公务员考试的考生向佛山市禅城区人民法院起诉佛山市人力资源和社会保障局，因为他们在体检中被认定为携带“地中海贫血基因”而失去了被录用为公务员的机会。

[25]参见阎天编译、叶静漪审校：《反就业歧视法国际前沿读本》，北京大学出版社2009年版，第115－146页。

（作者单位：湖南省常德市中级人民法院 ）