一、亲权和监护权的比较

　　古语言虎毒不食子，但近年来一些父母虐待未成年子女的情况却时有发生，每当事情发生的时候，我们总是义愤填膺，想到将此类父母先诛而后快。但大多数人也许在骂过当事的父母后，依然会在教育自己子女的时候操起笤帚就打。我们总是将这类过激的教育子女的行为归罪于当事的父母个人，却不去想国家在这类事情的预防及治理上应当承担什么样的责任。

　　打破我国现有的大监护制度，建立独立的亲权制度特别是国家亲权制度不但将有效的遏制发此类事件的发生，还可以转变目前普遍存在的“子女即是父母的私有财产”，“打骂成才”等旧的思维方式。

　　（一）亲权概述

　　亲权是父母基于其特殊的身份对未成年子女所享有的权利义务的总称。这种权利义务是单方面的，亲权主体不但包括亲生父母还包括养父母、继父母，当父母无法亲自行使亲权的时候，国家就自然代替父母成取得行使亲权的主体资格。因此亲权的主体应当还包括国家。

　　亲权制度来源于两个方面，一是罗马法的家父权，二是日耳曼法的父权。罗马法早期就规定了家父权，具体表现为家父对家子的绝对统治力。随着社会进步和人类文明的发展，到日耳曼法时期，父权就更加强调对未成年子女的保护了。期间亲权的主要变化体现在：第一、从父亲一个人拥有亲权到父母两人共同平等拥有亲权；第二、亲权从为了父亲一个人的权益演化成为了家庭子女的权益。

　　近现代许多国家的亲权制度一般多继受日耳曼法，以保护教育未成年子女为中心，亲权不仅是权利，而且是义务。但近代民法中亲权的性质和内容与古代和中古时期的亲权已有了很大区别，已经由“家族本位”开始走向“亲本位”。“亲本位”的亲子法，强调父母子女关系中，最初法律规定亲权由父亲享有和行使，后在男女平等原则以及女权运动的推动下，强调父母双方对于子女的亲权。近代的民事立法中，各国早期的民法典专门规定有关的亲权制度。如《法国民法典》、《德国民法典》等。这一时期亲权制度的内容，基于父母子女之间的身份权，亲权主要表现为父母对子女的人身和财产的保护权。不过这一时期亲权制度的法律规定亲权由父亲享有和行使，如1804年的《法国民法典》第33条规定：“父母婚姻关系存续中，亲权由父单独行使之。”在强调男女平等和女权运动的推动之下，现代各国的民事立法，父母共同亲权的原则已被各国的民事立法所确认。亲权是父母共同的亲权，体现了男女平等的原则。日本在1948年修改民法时，在第818条中规定：“……亲权，……由父母共同行使之，但父母之一方，不能行使亲权时，由他方行使之。”我国《婚姻法》第17条、第29条和《民法通则》第16条、第18条、第133条等有关亲子关系的立法，也体现了父母共同亲权的原则。并且在父母子女关系上，法律条文着重规范父母对于未成年子女的保护和教养，如1930年中华民国民法典亲属编第1084条规定：“父母对于未成年子女有保护教养之权利义务。”

　　从20世纪各国民法典的修订中可以看出，现代各国的亲权制度有“子本位”的趋势，更加子女的最大利益，强调儿童利益优先原则。强调父母对于子女的抚养、教育、照顾义务，1970年修订后的《法国民法典》第371条规定：“父母有权保护子女的安全、健康及道德品行。父母对子女负有照管、监督及教育的权利和义务。”但现代各国法关于亲权的具体规定，却不尽一致。大陆法系各国皆设有亲权制，而英美法系则亲权与监护不分，统称监护，父母为当然监护人，如无父母则另设监护人。虽然如此，父母的权利已经变成以权利为名的义务，更多的强调的是义务，并且是最大程度的保护子女利益的义务。

　　监护权是指监护人依照法律规定，在监护法律关系中，对无民事行为能力或者限制民事行为能力人的人身财产负有的监管和保护的权利义务。监护权也是一种单方面的权利形态，其是基于法律规定取得的。监护权的主体不限于父母，对象也不仅仅是指未成年人。

　 （二）亲权与监护的区别

　　1、两者产生的基础不同。亲权是基于父母与子女之间的身份关系而产生的；监护的发生则是基于法律规定。

　　2、主体范围不同。亲权的主体仅限于未成年人的父母（包括继父母、养父母），而监护权的主体范围远远超过亲权的主体范围，包括父母，父母以外的其他亲属，朋友或法定的监护机构。

　　3、保护对象不同。亲权的保护对象仅限于父母的未成年子女，而监护的保护对象除此之外，还包括不处于亲权下的未成年人和无行为能力或限制行为能力的成年人。

　　4、权利内容和范围不同。从内容上看，亲权包括父母对其未成年子女的教养保护权，内容广泛；而监护权的内容仅限于保护权不具有教养的内容，其内容较窄。从范围上看，亲权人对子女的人身和财产权益比监护大。

　　5、对两者的监督不同。父母行使亲权没有专门的机关监督；而监护人的职责的履行有监护人所在单位、村居委会等专门的机关进行监督。

　　二、我国亲权制度的问题

　　我们可以很模糊的在我国的监护制度中看到一些亲权的痕迹，既没有明确亲权的概念，也没有构成完整的亲权体系，甚至很多基础性问题都都没有解释清楚，比如父母均不能行使亲权后，亲权主体的替代问题，从而导致即使是法律专业出身的人也不能明确的解释何谓亲权。只有明确亲权的概念和内涵，才能建立一个以亲权为中心的未成年人家庭教育体系，才能够使得传统的家长制教育理念得到转变，才能够最终达到一个“幼吾幼以及人之幼”的完美境界。

　　当前，在我国体现亲权制度的主要法律是婚姻法《婚姻法》，其中虽有父母对于子女的抚养、教育、保护的规定，但过于原则、概括、可操作性差，缺乏体系性、逻辑性，不利于未成年人利益的全面保护和身心健康发展。我国目前的亲权制度主要有以下几个方面的问题：

　　1、概念名称不明。我国只是将亲权制度纳入监护制度中，无论是《婚姻法》还是《民法通则》，都没有使用亲权这一概念，这使得很多人根本不清楚何为亲权，甚至对亲权有很多扭曲的理解。

　　2、在体例上未明确区分亲权与监护。在我国现行法律体系中，亲权被引入监护制度中，很多地方只是作为监护制度的一部分来理解，而亲权实际上存在特殊性而与监护存在很大差异而不是包含在监护中。而且很多地方往往监护与亲权不明，使得在实际操作中存在很多不便与误差。将亲权纳入监护权的立法体例，不仅仅造成对父母依其父母的身份对未成年子女实施保护和教养的权利义务的不明确不清楚，也不利于监护制度本身的完善和发展。

　　3、内容不够清晰明确。（1）对不同亲子关系中亲权人如何设定？随着社会生活模式的家庭关系的多元化，父母子女关系越趋于复杂化，婚生子女、非婚生子女、养子女、继子女，这些亲权对象的亲权人的设定关系到未成年子女的利益保护和健康成长，而现行法律并未明确规定。（2）亲权有哪些具体权能？关于父母对子女的权利义务规定过于简单、抽象。现行《婚姻法》只规定了父母对子女有抚养、教育和保护的权利义务。而在监护制度上也只是原则性的规定了人身上的保护、照顾、管理、教育权，财产上的管理、保护权，代理被监护人进行民事活动权，这些法律没有明确具体的规定，实际上都缺乏可操作性。（3）亲权的变动体系，没有作出具体详细的规定。亲权的丧失、恢复和消失，实际上都是为了更好的保护未成年人利益，而由于这方面法律规定的不具体甚至空白，使得未成年人在亲权人已不适合再履行亲权或需要原亲权人履行亲权更适合未成年人发成长时，阻碍了未成年人的身心健康和全面发展。亲权内容的不明确使得亲权实际操作起来难度十分大，权利义务不明，亲权人各方由于职责不清很容易发生纠纷，不能很好的保护未成年子女的利益，也不利于未成年人的健康全面发展。

　　4、离婚后父母对子女的权利义务关系界定不清。由于《婚姻法》规定子女与父母间的关系，不因父母离婚而消除，仍为父母双方的子女。然而事实上，父母离婚后，子女只能随父母一方生活，而未与子女共同生活的一方在实际履行亲权方面必然有所欠缺，考虑到子女最佳利益，所以亲权人是父母双方共同行使还是一方单独行使对子女更加有利，法律并未明确规定。由于缺乏规定，亲权人不确定，父母职责不明，这也使得实际生活中常常发生父母争抢或者推脱职责的状况出现，常常会导致对未成年子女更大的伤害。

　　亲权制度和监护制度毕竟存在很大区别，由于立法的不完善，在我国实践中父母侵害子女合法权益的案件屡见不鲜，我们时常见到父母因琐事毒打孩子或时父母遗弃孩子等等的报道，这有必要反思我国在父母对子女权利义务关系的立法，在亲权人的确定；亲权的对象；亲权行使的原则；父母亲权的丧失、恢复和消灭上我国立法还是一片空白。我国《婚姻法》只规定了父母对于未成年子女的权利义务，但在如何行使上未作规定。而对于父母对未成年子女权利义务的限制上，现今也只有《民法通则》针对监护人的职责中作了概括性的规定。因而在立法中我国可以借鉴大陆法系国家的做法作出明确限制规定。未成年人是弱势群体，因此，必须对父母课以更多的义务，使未成年子女享有更多的权利，这才能真正实现对弱势群体的保护，实现个体利益，实现未成子女的人格独立。因而在我国建立亲权制度，是我国现阶段亲子关系发展的客观需要，也有利于对未成年人的法律保护。

　　三、对我国亲权制度的完善

　　（一）在名称上采纳亲权的概念

　　要建立亲权制度首先就必须明确亲权的概念，如果连亲权概念都不清楚，如何真正的建立完整的亲权制度。对我国来说，使用亲权概念，不仅可以把父母对未成年人的保护教养从监护制度中分立出来，而且可以进一步修正完善我国的亲子法律关系，从而建立起适应我国社会发展需要的亲权制度。明确的概念是合理的制度的起点，明确了亲权的概念，对亲权制度在我国的设立以及监护制度的完善和发展都有基础性的作用。

　　（二）在体例上明确区分亲权与监护

　　由于混淆亲权与监护而给现实操作带来的不便，决定了在立法例上应将作为不同制度的亲权与监护进行区分,分别规范。我国现行法上已确立了监护制度,《民法通则》扩大了监护概念,将亲权强行纳入未成年人监护,父母对未成年人的管教保护亦为监护。由于亲权本身存在着特殊性，此种特殊性是监护本身所不能兼容的，而我国现行法律将亲权纳入监护制度势必不能很好的维护亲权，也有可能造成监护制度的歪曲。而将亲权与监护分别立法,不仅能使亲权人正确的行使亲权，从而最大程度的保护未成年子女的利益，对亲权制度在我国的设立有利 ,同时也能保护监护人应有的权利和明确监护人的义务，对监护制度的完善和发展也有促进作用。

　　（三）充实亲权制度的内容

　　1、应该详细规定在不同亲子关系状况下,亲权人应如何认定

　　对于亲生子女的亲权人自然为其亲生父母，养父母对养子女的亲权自收养关系成立时起就已经成立。对于继子女，目前我国法律只规定了继父母对继子女在一定范围内享有监护权，没有规定是否享有亲权。这很显然不利于继子女的健康成长，因此我认为，如果继子女的生父或者生母亲经不能够行使亲权（死亡或者丧失行为能力），与继子女一同生活的继父或者继母自然成为继子女的亲权人。如果继子女的生父或者生母仍能够行使亲权但因为离婚，经判决或者协商丧失亲权，那么应当视情况而定，如果继子女未满10周岁，和继子女一同生活的继父或者继母依照法律规定当然取得亲权人主体资格，如果继子女已满10周岁，继子女可选择是否同意继父或者继母对自己行使亲权。在我们这个特别看重血缘关系的国度中，若要真正做到“幼吾幼以及人之幼”的境界，除了道德宣传以外必须辅助以制度安排，仅仅对非亲生子女规定监护制度是不能够引导父母（继父母、养父母）主动的去承担更多的责任，特别是社会责任。

　　2、应该详细的规定亲权制度的各项具体权能

　　人身方面的亲权：抚养权、姓名决定权、居所指定权、教育权、惩戒权、职业许可权、子女身份行为上的同意权和代理权。财产方面的亲权：法定代理权与同意权、财产管理权、使用权、处分权。

　　3、应该明确规定亲权的丧失、恢复和消灭

　　亲权的丧失，是指亲权人因法定原因而失去行使亲权的资格。分为以下几种：

　　（1）亲权因剥夺而丧失。当亲权人违反法律规定，滥用亲权，造成子女人身和财产严重伤害时，法院得以剥夺亲权的一部分或全部剥夺亲权。剥夺亲权的请求权人可以规定为侵权人一方、限制行为能力的未成年人或者公诉机关。

　　（2）亲权因中止而丧失。亲权人因事实上的原因或实际困难而无法行使亲权，被依法宣告停止亲权。法律应当对亲权中止的具体情形列出，比如侵权人丧失行为能力或者下落不明等情况。

　　（3）亲权因转移而丧失。如父母依法将子女送养后，亲权发生转移等。

　　亲权的恢复，是指丧失亲权的人在法定条件下重新取得亲权。亲权恢复的规定，必须基于有利于子女抚养、教育以及健康成长，对于因虐待后果严重而被判决有罪的亲权人不应当恢复其亲权。

　　亲权的消灭则是指因一定的事由发生时，亲权因无必要行使或不可能再行使而消灭。如未成年子女死亡、成年，亲权人死亡或子女被人收养等等。

　　4、应该确定以共同行使为主以单独行使为辅的亲权行使原则

　　现代亲权制度以父母共同亲权为原则，即由父母行使亲权。所谓亲权共同行使，即亲权内容的实现应由父母双方共同的意思决定，并对外为其未成年子女的共同代理人。虽然各国亲权制度的具体规定都有所不同，但在亲权共同行使的基本性质上和男女平等权等问题上，则具有共同性。在通常情况下，行使亲权应是父母双方共同一致的意思表示，不能由父或母单独享有。

　　对于一般日常性事务，虽不可避免的存在父母双方意思不一致的情况，但通常不会影响到子女的利益，也不至于引起法律问题。对于关系子女重大利益的事项，父母意见不一致，如何行使亲权，对此各国有不同立法例。其一，由法院调解父母的意思，协商不成时，由法院裁决将决定权委托父母一方，并且这种委托可以附加条件和限制；其二，不规定解决办法，避免侵害子女的利益。这两种立法相较而言，第一种更积极、主动，法院根据子女的利益委托父母一方行使亲权，可以避免父母双方为求一致性而相互妥协，这样反而不利于子女利益的保护；第二种稍显消极、被动，由于父母意见不一致，在很多事项上有争执，将使子女丧失很多发展机会，不利于子女利益的保护。

　　在对外关系上，基于父母共同行使原则，父母有代理子女的权利，即父母以共同的名义代理子女为法律行为或共同同意子女为一定法律行为。在通常情形下，父母一方得以授权他方，在特定事务上单独代理子女，以避免交易的困难与不安全。授权行为依一般原则，事前得以明确的行动或默示为之，或者事后承认补救。若父母一方单独代理子女而无他方的授权，此为无权代理，其所为的法律行为无效，要承担无权代理人的责任。

　　原则上亲权应由父母双方共同行使，然而父母一方因失踪、丧失行为能力或其他障碍而不能行使时，亲权由无障碍一方单独行使。在父母一方死亡时，有生存方独自行使对子女的亲权。

　　5、亲权的行使应当得到限制

　　基于亲权，父母有保护及教养的权利义务，但其行使亲权并非毫无限制。为了保护子女的利益，各国立法对亲权人行使亲权都加以不同程度的限制。

　 （1）规定亲权的行使不得损害子女利益及其人格尊严，只作原则性的限制规定。何谓“子女的利益”要看具体情况，操作性稍差。

　 （2）作出具体限制性规定，如纯粹人身性行为排除父母的代理权。对父母管理、处分子女财产方面的限制，大陆法系国家多采用此种做法。

　　6、确立国家作为亲权主体的资格

　　人类最神圣的信念是世界对儿童的信念，人类最重要的义务是确保儿童的权利受到尊重。儿童是国家的未来，因此抚育孩子是社会性的，不仅仅是哪一个家庭的问题，每当父母虐待未成年子女的时候，我们都应当将其视为对国家未来发展的一种威胁，所以需要法律来制裁。可是当父母均不能行使亲权的时候或者行使亲权对未成年子女不利的时候，国家应当主动承担作为亲权主体的责任。

　　四、明确规范父母离婚后亲权的归属及行使

　　离婚后父母对未成年子女亲权的归属时，应该注意以下一些问题：

　　首先，应该确立子女最佳利益原则为判定父母离婚后对未成年子女亲权如何归属的最高原则。由于现实生活的复杂性，考虑到父母双方的素质，经济能力，与子女感情的亲疏和生活的联系，以及是否再婚，另外还要考虑子女本身的意愿，这些因素对未成年子女的成长有着至关重要的作用。而亲权人的确立，实际上也是为了更好的保护未成年人的身心健康，因此，离婚后未成年子女的亲权归属应以子女最佳利益为原则。

　　其次，建议对父母离婚后的亲权应当以单独亲权为主，共同亲权为辅的原则。离婚后的父母往往如仇敌，如果仍共同行使亲权和显然将未成年人至于尴尬的境地，不利于儿童的成长，离婚后的父母往往居住比较远，如果仍共同行使亲权，往往让未成年人往返两地疲于奔波，不适合未成年的学习生活，因此对于离婚的父母一般适用单独亲权为宜。但是在个案中，可以允许双方父母协商是否要共同行使亲权，同时征得有选择能力的未成年人同意。

　　再次，对于父母均不愿意行使亲权的问题，法院应当首先参考未成年人的意愿，做出判决，如果未成年人不选择任何一方，法院应当判决亲权主体由国家代替行使。养育子女同时是父母的法律义务，对于相互推托承担责任的父母，国家代为行使亲权后可要求当事父母承担部分甚至全部抚育费用。

最后，《婚姻法》规定，不与未成年子女共同生活的一方父母都有探望该未成年子女的权利，除非进行探望会对未成年子女的身体、精神、道德或感情的健康造成严重的危害，不得剥夺该方父母的探望权。探望权的规定，实际上出于子女和父母感情因素的考虑，即使不与父母一方共同生活，探望对于父母子女感情的培养和身心的成长以及日后道德的培养都有好处。因此，作为亲权的一部分，探望权不应当随着亲权的丧失而消灭。但是当离婚父母均拒绝行使亲权，国家取得亲权人主体资格后，探望权是否享有应当做出区别规定，在未成年人10岁之前一般不允许，在未成年人10岁之后，可由未成年人自己选择是否允许父母探望。

　　五、建立有效的亲权救济机制

　　在等到亲权被侵害时，我们才去关注，那时孩子的心却已经被伤透了，即使后来得到了呵护，也抹不掉痛苦的回忆。因此对亲权侵害的预防远比后来的救济重要的多，对于亲权侵害的预防应当从以下几点着手：第一、建立抚养子女教育机构，负责对所有的准父母进行抚育子女的教育；第二、设立专门的亲权侵害投诉中心，任何人都可以对亲权侵害行为进行投诉；第三、建立对有侵害亲权历史家庭的回访制度，以防侵害再次发生；第四、对侵害未成年子女的亲权人建立信息档案，限制其就业范围，比如教师、医生、公务员等公益职业禁止此类人员的进入。当然，再完善的预防机制也会有例外发生，因此，安排亲权侵害救济制度也是必须的。主要从两方面考虑：其一，中止甚至剥夺侵害子女的亲权人的亲权，交由国家代为行使；其二，制定累积处罚规定，从经济、刑事制裁等多方面迫使亲权人改变粗暴的教育方式。

　　六、结 语

　　本文的重点在于思考我国亲权制度现状，从而引发建立亲权制度的迫切性，在存在问题的基础上有针对性的分析并提出有针对性的对策。由于我国尚未建立完整的亲权制度，因而本文对我国亲权制度目前的状况的分析是建立亲权制度的基本前提，然后相应对策的提出有针对性，对于建立亲权制度保障未成年人的利益有很大作用。不过由于本人学术知识有限，有些问题不能彻底解决，比如如何对亲权进行有效的救济，要建立十分快捷有效的机制是很困难的，或者说实际操作起来并不是十分有效。为了更全面的保护未成年人的身心健康和其全面发展，还有待进一步探讨一些实质性的解决方案。

（作者单位：陕西省西乡县人民法院）