近年来，重庆市城口县外出务工夫妻离婚诉讼案件逐年增多，2011年审结离婚案件276件中因外出务工导致离婚案件有157件，2012年审结离婚案件309件中因外出务工导致离婚案件有192件。其中，婚姻登记前生育子女，同居生育子女现象较为普遍，由此导致非婚生子女的亲权无法确认，与此相关的入户、抚养、赡养、继承等争端难以解决，2012年外出务工离婚案件中有44件涉及非婚生子女亲权确认的问题。非婚生子女身份及时有效确认，离不开法律的保障，《婚姻法》第二十五条：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。”《婚姻法解释（三）》第二条：夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立；当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。笔者认为：单凭法律条文中的原则性规定和法官对证据采信的简单推定进行非婚生子女身份的认定，使得法院在亲权确认、离婚案件的审理困难重重，所以完善非婚生子女的亲权确认制度势在必行。

　　一、非婚生子女亲权确认的现状

　　我国法律并无专门条文规定婚生子女与非婚生子女的推定规则。香港地区《父母与子女条例》第5条规定“任何男子若曾与一名子女的母亲结婚，在该婚姻中受孕或出生的子女推定为该男子的婚生子女。”有学者认为婚生子女亲权确认的标准是子女出生的时间，在婚姻关系存续内或在婚姻关系结束后一定时间内出生的子女为婚生子女，除非夫、妻或者真实父亲任何一方反对父权的确立。否则，法院一般都推定该子女为婚生子女。此观点与《婚姻法解释（三）》第二条第一款的规定相同。司法实践中，法院对于婚生子女推定一般也是基于上述标准。虽然在医学条件允许的情况下我们可以选择进行亲子鉴定，把鉴定的结果作为判断亲子关系存在与否的重要依据。但是基于人伦情感考虑，通常只要父亲不反对其父亲身份，法院一般都会做出婚生子女的推定，除非遇到特殊情况（比如他人请求确认以此来否认该父权）。 那么，除此之外皆可视为非婚生子女的范畴。

　　（一）“非婚生子女”的法律地位

　　我国《婚姻法》第 25 条明确区分了婚生子女和非婚生子女。关于婚生子女和非婚生子女的界定应该至少基于两个方面，一个是婚姻关系，另一个是户籍制度。婚姻关系是以对夫妻双方婚姻效力的判定区分婚生与非婚生子女关系，户籍则是以实际法律文书的形式标明亲权关系的存在状态。随着经济发展，人口流动性逐渐增大，人们的价值观日趋多元化，婚外性行为、未婚同居等原因使得亲子问题愈发突显，尤其是解决非婚生子女的法律地位刻不容缓。虽然《婚姻法》中以法律原则的形式明确了婚生子女和非婚生子女享有平等的法律地位，但是随着对概念的探讨逐渐深入，我们不难发现其实法律的书面表达“非婚生子女”与立法中非婚生与婚生子女地位相同的本意相悖，现代婚姻家庭法律将婚生子女和非婚生子统称为子女，以此来达到保护非婚生子女享有与婚生子女相同权利的目的。1973 年，美国颁布了《统一父母身份法案》，现已被美国的许多州采用。该法案将父母统称为 Parent，子女统称为 Child，父母间的婚姻关系并不影响子女的权利义务，只是作为推定父母子女关系的最重要的证据。 根据《婚姻法》二十五条之规定，需明确法院在解决非婚生子女亲权确认案件中，无必要区分非婚生子女和婚生子女，统称为子女反而能更好的尊重和保护这些子女的权益，更有利体现非婚生子女的法律地位。

　　（二）非婚生子女亲权确认的司法操作

　　我国现行法律并无专门亲属法来规定非婚生子女的亲权确认制度，司法实践中亲权确认完全取决于法官司法活动。非婚生子女亲权确认依据当事人确认亲权的主观意愿，可以分为主动的亲权确认和被动的亲权确认：主动的亲权确认主要是对子女的承认和认领，被动的确认主要是基于离婚、继承等诱因要求确认非婚生子女的亲权。

　 （1）“非婚生子女入户”各地有行政规章制度的保证

　　尽管《婚姻法》及司法解释中对于非婚生子女的规定内容较少，但是为了保障非婚生子女的权利，《中华人民共和国户籍管理条例》第十九条规定了认领子女，引起户口变动的时候，由户主或本人向户口登记机关进行申报登记。该条文鼓励父母对子女认领，但是由于该规定出台时间较早，这就导致在社会实践中难以操作。

　　针对非婚生子女的入户，各省级政府都出台了户籍管理办法予以规范，目的在于通过规范操作，使得非婚生子女也能取得户籍。其中北京市户籍管理规定对居民要求办理7周岁以下的非婚生育、计划外生育的婴儿落户，核验以下材料：1、个人书面申请；2、居（村）委会证明；3、婴儿出生医学证明，经责任区民警调查核实后，写出书面调查报告，填表报所长审批后，户籍内勤办理落户手续。

　　河南省公安机关户政服务管理工作规范第二十条：非婚生婴儿的出生登记（二）非婚生婴儿 ：1、《出生医学证明》；2、母亲或父亲的《居民户口簿》和《居民身份证》。（三）弃婴：1、县级以上民政部门出具的证明函件；2、社会福利机构的《集体户口簿》。

　　安徽省公安机关户政管理工作规范（修订）第一条第四款规定：在父母户口所在地申报出生户口登记，凡不满1周岁的婴儿，凭《出生医学证明》、父母双方的户口簿和居民身份证（父、母户口不在一地的，另一方须出具婴儿未落户证明），由辖区公安派出所户籍民警直接办理；非婚生的婴儿，随父办理户口登记时，应有亲子（女）鉴定证明；1周岁至13周岁的儿童（包括14周岁以上有《出生医学证明》的），凭《出生医学证明》、父母双方的户口簿和居民身份证，由辖区公安派出所所长审批（也作为出生户口登记）。

　　从安徽公安户政管理工作规范中可以看出，在父亲自愿承认并认领自己子女的非婚生子女父权确认制度中，父权确认制度是有法律渠道予以确认的；在笔者搜寻的为非婚生子女入户的手续中，发现尽管河南省公安机关户政服务管理工作规范中没有规定非婚生子女的父权确认制度，但是存在着拟制血亲和自然血亲两种途径入户，拟制血亲是子女先随母入户，母亲加入父亲一方，此处不论父亲是否为亲生，这不是本文讨论的重点；另外的方法就是由父亲出示村委会证明再加上亲子鉴定证明，使非婚生子女变为婚生子女。在此需明示，上述条款的具体情况乃是父亲自愿认领子女且父母已经或准备结婚登记。

　　（2）被动的亲权确认——司法审判中的亲权确认

　　司法审判中的亲权确认可以作为独立案由提起非婚生子女的亲权确认之诉，但是大多数情况下乃是基于要求解除婚姻关系、同居关系等涉及到了亲权关系确认。在我国户籍证明是亲权关系的最终要式证明，但是夫妻双方作为亲权确认的一方，在某些情况下存在着不愿意或者说不能为其子女办理户籍以确认亲权关系的现象。如此，法院对于亲子关系的认定，主要有两种形式：传统意义上的推定和现代意义上的亲子鉴定组成的证据证明亲子关系。

　　亲子鉴定作为亲子确认制度的独立证据之一，越来越受到办案法官的信任，在司法实践中，多数法官认为推定亲子关系应在间接证据形成证据链条的前提下进行，少数法官则认为认定亲子关系无需形成证据链，即使存在单一的间接证据，只要能使其形成内心确认即可。由于亲子鉴定缺乏专门的亲属法和可行的亲子推定的指导规范，加之鉴定机构设置混乱，法官对于亲子鉴定还存在着认识上的偏差， 这些情形都导致我国在非婚生子女亲权确认制度方面存在着较大的随意性。

　　二、外国亲权确认制度

　　随着法律制度的不断发展，亲子关系的立法理念随之变迁，家族利益至上的“家本位和亲本位的亲子法”伴随着“人权”思想的发展，转而成为“子女本位的亲子法”。“子女本位”的立法重视子女的利益，强调父母的责任和义务，“子女最大利益”成为当今的立法趋势。 在保护“子女最大利益”的立法趋势下，国外形成了两种亲权确认制度，一种是认领制度，一种是准正制度。

　　（一）准正制度及各国法律规定

　　起源于古代罗马法的准正制度建立在区分婚生子女和非婚生子女的基础之上，“准正”是 “非婚生子女因父母事后结婚或因司法宣告而取得婚生子女的资格，从而确立父母子女间的亲子关系。” 准正制度，主要针对的父于合法婚姻前所生子女，因与其母亲结婚事实或者司法宣告而取得父权，子女视为婚生子女。例如《意大利民法典》第 280 条规定：“准正是赋予婚外所生子女以婚生子女资格的行为。可以在私生子女的生父与生母事后结婚的情况下或者由法官宣告取得婚生子资格。” 国外立法准正有两种形式：①因生父母结婚而准正。二是以生父母结婚和认领为准正的双重要件，如《日本民法典》第 789 条第 1 项规定：“父认领的子女，因其父母结婚而取得婚生子女的身份”。 ②经司法宣告而准正。这种准正是法院应父母一方或者子女要求，由法院判决宣告子女为婚生子女。　

　　《法国民法典》规定的准正制度，仅在第333条：因父母事后举行婚姻仪式而取得婚生子女资格的子女，与婚生子女有同等的权利。也不存在法院宣告的准证制度。

　　综上，准正主要是因父母婚姻登记有效后，非婚生子女的法律地位婚生化，当今大多数国家的准正制度仅限于此，对于《意大利民法典》法院宣告的准正比较少见。

　　（二）认领制度及各国法律规定

　　非婚生子女的认领， 是指生父自愿承认该子女为自己的子女，或者被法院强制其承认为该非婚生子女之父并实施领为自己子女的行为，也就是说，通过法律规定的程序达到非婚生子女婚生化的目的，发生法律上的亲子关系的法律。

　　《意大利民法典》第 250 条的规定：“认领得共同或者分别为之；对已满 16 岁的子女认领时，非经其本人的同意，不发生效果；未满 16 岁的子女认领，须征得已经认领了子女的他方父母的同意。在认领符合子女利益的情况下，已经认领了子女的生父或者生母不得拒绝同意。存在异议的，则根据申请认领的生父或者生母的请求，检察机关介入听取未成年人的意见之后由法院做出决定。批准认领请求的，由法院以判决替代欠缺的生父或者生母的同意。父母自身未满 16 岁的，不得对子女进行认领。”第 251 条规定了对乱伦子女的认领、第 255 条规定了对已经死亡的子女的认领作了规定。第 258 条规定了认领的效力：“认领只对进行认领的一方生父或者生母有效，法律另有规定的除外。在由生父或者生母一方进行的认领文书中不得含有涉及另一方生父或者生母的说明，如果载有这样的说明，则说明无效。”第 257 条规定了“任何限制认领效力的条款无效”；第 263 条规定了因欠缺真实性提起的否认认领之诉：“可以由认领人、被认领人以及任一利害关系人因欠缺真实性而提起否认认领之诉。即使在准正之后也可以提起否认认领之诉。这一诉讼不因时效而消灭。”第 265 条规定因胁迫提起的否认认领之诉：“在胁迫下做出认领决定的人，可以自停止胁迫之日起 1 年内提起否认认领之诉。如果作出认领决定的人是未成年人，则该诉讼可以自未成年人成年之日 1 年内提起。”第 266 条规定因禁治产提起的否认认领之诉：“对于被宣告为禁治产人而失去行为能力的人，否认认领之诉可以由禁治产人的监护人提起，也可以由进行认领的禁治产人自撤销禁治产宣告后的 1 年内提起。”第 269 条规定了“由判决宣告非婚生父子女、母子女关系”，即强制认领。 综上《意大利民法典》对认领做了详细的规制。

　　《法国民法典》的规定，第334条非婚生子女的认领，不在出生证书上做成时，应以公证书为之。第335条认领不得为乱伦或通奸所生子女的利益为之。第336条父为认领时，如未经母的指明与承认，仅对于父发生效力。第337条夫妻的一方，为婚姻前与他方以外之人所生的非婚生子女的利益，于婚姻中认领时，其认领不得妨害 该他方以及该婚姻所生子女的利益。但认领于该婚姻解除并未遗有子女时发生全部效力。第338条经认领的非婚生子女不得主张婚生子女的权利，非婚生子女的权利于继承章中规定之。第339条对于父或母的认领以及子女的请求认领，一切利害关系人均得提出争议。第340条非婚生子女不得请求其父认领。在其母被略诱的情形，如略诱时间与怀孕时间相合时，略诱人得因利害关系人的请求被宣告为子女之父。第341条请求其母认领，为法所许。请求母认领的子女，应证明其自己即为母所分娩的婴儿。在此情形，证人证言的采取，以已有书面证据的端绪为限。第342条依第335条不许认领的情形，非婚生子女不问对于其父或对于其母，均不得请求认领。

　　三、中国非婚生子女的制度建构

　　亲子法是规定父母子女法律地位和相互间权利义务的法律规范，非婚生子女立法应是亲子法的重要组成部分。随着亲子立法理念的进步，非婚生子女身份的确认实际上是保护子女利益和履行子女赡养义务的重要基石。然而，我国法律中没有任何关于非婚生子女的身份确认制度。

　　（一）非婚生子女亲权确认制度建立的必要性

　　其一，我国非婚生子女的法律地位虽然在《婚姻法》第25条和《婚姻法司法解释（三）》中做了明确的规定，但是目前我国非婚生子女权利保障问题难以实现，随着经济的发展，公民思想多元发展，性意识愈加开放的情况下，非婚生子女的数量不断刷新纪录，非婚生子女通常因为处在国家计划生育规划之外，就造成了非婚生子女的抚养和权利保护问题得不到保护，尤其在户籍制度尚未改革的今天，非婚生子女入户难已经成为不言而喻的难题。如果没有了户籍证明社会身份，那么非婚生子女的各项权利就无法得到保障，比如公平教育权、医疗保障权等。

　　其二，由于我们国家并没有专门的非婚生子女立法，导致了非婚生子女的权利一旦受到损害，根本无法通过系统的法律规范进行维护，婚姻法中非婚生子女的各项婚生权利和义务也就无从谈起。

　　其三，现实生活中存在着非婚生子女遭到遗弃，非婚生子女拒绝赡养父母的情况。在法治社会的今天，非婚生子女作为立法上之独立个人，已经是亲子立法的趋势，在此种情况下，对于其权利和义务加以规定，不仅能够增强子女的权利和义务意识，而且对于构建和谐社会也具有非常重要的意义。

　　其四，我国非婚生子女身份确认制度应该充分认识到非婚生子女要素的认定，非婚生育子女亲权的确认要考虑到婚姻、户籍以及其他相关因素。

　　现实中积极的亲权确认比如父或母对子女的承认和认领和以及父母通过婚姻登记确认亲权关系的，尽管各省行政规章规定内容有差别，但可以肯定的是采取积极措施解决非婚生子女的亲权确认制度。笔者认为有必要对主动确认亲权关系的行为予以法律确认，唯有如此，不仅解决亲权案件纠纷，还可以鼓励父或母亲权确认的积极性。

　　原文标题为《立足实际与展望未来——浅谈非婚生子女的亲权确认制度》

　　（作者单位：重庆市城口县人民法院）