论文提要：

　　当前我国逮捕制度存在许多问题，诸如逮捕条件模糊不明、逮捕目的异化、检察院逮捕决定权的滥用问题、逮捕羁押一体不分等等，这些制度上的缺陷导致了刑事诉讼过程中的错捕滥捕、超期羁押等不正常现象。这严重地损害了犯罪嫌疑人的权益，不利于人权保护。2012年3月14日颁布的新刑事诉讼法在逮捕制度方面修改和增加了一些规定，这些规定的问题主要在于逮捕条件仍然模糊和羁押必要性审查制度有待细化两方面，其中尤以后者为重。通过对羁押必要性审查制度的细化，构建我国完善的羁押审查机制，将推动我国逮捕羁押制度进入一个新的发展阶段，即逮捕与羁押分离的阶段。

　　以下正文：

　　一、我国逮捕制度的含义

　　学界对逮捕制度的基本含义有共同的认识，即逮捕制度是指统治阶级为了保证刑事诉讼活动顺利无碍地进行，以法律的形式对逮捕权的主体、逮捕的对象、逮捕的条件、逮捕的程序、错误逮捕的救济等做出规定的总称。逮捕是逮捕制度中的重要组成部分，我国学者郑旭认为：“逮捕是指对于具有较大危险性的犯罪嫌疑人、被告人，在判决生效之前剥夺其人身自由，较长时间地羁押在看守所内的一种强制措施。”【1】

　　一般而言，我国逮捕的含义可概括为：“公安机关、人民检察院、人民法院为了防止犯罪嫌疑人、被告人逃避侦查、起诉、审判，进行妨碍刑事诉讼活动的行为或发生社会危害性，依法对其剥夺人身自由、进行羁押来保障诉讼活动顺利进行的一种强制措施。”【2】

　　二、新刑诉法中逮捕制度的规定及存在的问题

　　（一）新刑诉法中逮捕制度的规定

　　1．对“逮捕必要”进行明确

　　从1996年的刑诉法中第61条第1款规定可以看出，其中“社会危险性”和“有逮捕必要”这两个概念模糊不明，导致逮捕条件不明确。而在新的刑诉法中，采用列举的方法对“发生社会危险性”做了明确的规范，细化为五种情形，具体的条文是新刑诉法第79条第1款：“（一）可能实施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）企图自杀或者逃跑的。”如此一来，在实务过程中，逮捕的条件变得更加具有可操作性，降低了人民检察院和人民法院在批准或决定逮捕的过程中的自由裁量权，从而减少错捕、滥捕的现象，为实现慎捕、少捕的目标提供法律上的依据。【3】

　　2．增加了应当予以逮捕的两种情况，扩大逮捕范围

　　在新刑诉法第79条第2款对两种应当予以逮捕的情形进行了规定。第一种情况，“可能判处十年有期徒刑以上刑罚的”是该犯罪嫌疑人、被告人涉嫌的罪重的情形，即有足够的理由怀疑其具有社会危险性，所以应当予以逮捕。第二种情况，“可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明”的情形，一是该犯罪嫌疑人、被告人已经有故意犯罪前科，对于屡教不改、累次犯罪的，明显有理由怀疑其要比一般没有前科的人具有社会危险性；二是该犯罪嫌疑人、被告人身份不明，查不清身份就无法了解其之前的社会经历，就没有资料来判断其是否没有社会危险性，为保护广大公民的安全，对其予以逮捕是防止其发生危险性的有效方法。

　　3．在审查逮捕程序中增加了讯问程序

　　新的刑诉法第86条规定：“人民检察院审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人；有下列情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人：（一）对是否符合逮捕条件有疑问的；（二）犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的；（三）侦查活动可能有重大违法行为的。人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”这一规定给予了犯罪嫌疑人、被告人充分的陈述和辩解的权利，而询问证人、允许辩护律师的介入，更拓宽了案件信息来源渠道，特别是辩护律师的介入这一规定，与新《律师法》化冲突为统一，将犯罪嫌疑人、被告人在刑事案件中的权利保护提前。此次修改贯彻了保护犯罪嫌疑人、被告人合法权利的思想，体现了我国立法行为的价值取向，有利于正确使用逮捕措施。

　　4．增加逮捕后立即送往所羁押的规定，修改通知家属的规定

　　新刑诉法第91条第2款规定：“逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押。”关于通知家属的规定，将新的刑诉法第91条第2款：“除无法通知的以外，应当在逮捕后二十四小时以内，通知被逮捕人的家属。”与1996年刑诉法第71条第2款相比可以看出，新的刑诉法删除了“有碍侦查”、 “逮捕的原因和羁押处所”的规定，学者杨剑炜认为：“作出这一变动,主要是由我国较高的逮捕标准所决定的”和“考虑到具体案件的复杂性,每个案件需要通知的内容并不一致,需要将其交给办案机关自由裁量”。【4】笔者认为这一改动主要还是出于保护人权的考虑，家属基于法律上的家庭关系对犯罪嫌疑人、被告人被捕有知情权，且家属（通常还包括法定代理人）可以在资金等方面在犯罪嫌疑人、被告人被捕后对其提供法律上的帮助，如聘请辩护律师等。而实际中，犯罪嫌疑人、被告人被捕后由于联系不上家人而请不到辩护律师的情况并不少见，所以这一修改的目的是保护被捕人的人权。

　　5．规定了逮捕后人民检察院应当对羁押的必要性进行审查

　　新刑诉法第93条：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”这是此次刑诉法修改的又一个重大飞跃。众所周知，在我国逮捕和羁押不分，羁押并不是一种独立的强制措施，而是伴随着逮捕（或拘留）而自然产生的一种被关押状态，因此羁押没有一个独立、完整的审查程序和救济程序。而被捕后犯罪嫌疑人、被告人完全被掌握在诉讼地位与之对立的侦查机关手中，所以，在羁押过程中，犯罪嫌疑人、被告人的各项权利的实现难免受阻。据相关资料显示，现实中长期困扰我国刑事诉讼活动秩序的一个问题就是严重的超期羁押、不必要羁押现象。如果人民检察院在逮捕后对羁押必要性进行审查，将有效地缓解这些问题，对保证犯罪嫌疑人、被告人的合法权利不受公权力的侵犯有重要意义。

　　（二）新刑诉法中逮捕制度规定存在的问题

　　1．逮捕条件的降低

　　逮捕条件虽然得到了明确和细化，但是从这五种可认定为“发生社会危险性”的情况来看，这可能会导致逮捕条件的降低。【5】笔者认为，“可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的”、“ 可能实施新的犯罪的”、“可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复”、“企图自杀或者逃跑的”，从其表述中的众多“可能”的用语可以看出，以上几种情况包括的范围较大，这就意味着逮捕的范围也变大了，逮捕的条件也没有那么高，相对来说反而降低了。逮捕条件的降低会导致一系列的后果，比如逮捕率会升高，公安机关和检察机关的工作量会增加，被捕人的权益很容易被侵犯。此外“社会安全”、“国家安全”等含义不清。国家需尽快出台相应的司法解释对以上“社会危险性”的相关问题做出明确规定，否则逮捕条件仍将处于模糊不明的状态。

　　2．关于人民检察院的羁押必要性审查还没有详细的规定

　　新的刑诉法只规定了人民检察院对于逮捕后的羁押必要性审查这一基本制度，但是什么是羁押的必要性条件，如何启动这一审查，按照什么程序进行这一审查，如何行使羁押审查结果的救济权利等等，这些方面的问题在新刑诉法中都没有进行规定。国家应当在之后的司法解释中对此进行规定，否则这一制度将没有可操作性，也失去了其原本的意义。

　　（三）新刑法出台后完善逮捕制度的关键在于建立完整的羁押必要性审查机制

　　我国逮捕制度还有一些一直以来都存在的问题，比如逮捕目的异化、检察院逮捕决定权的滥用问题、逮捕羁押一体不分等等，但是在当前新刑诉法出台的情况下，解决现有问题比较实际。如果明确好逮捕的条件，完善羁押必要性的审查制度机制，对于将来逮捕制度的完善能起到很好的铺垫作用，特别是完善羁押必要性的审查制度机制，这很可能开启我国逮捕与羁押分立的一个法治时代，这无疑是意义重大的。新刑诉法中“发生社会危险性”含义的进一步明确这一问题，之后的司法解释可以很好的解决，而人民检察院对羁押必要性的审查制度体系是现阶段完善我国逮捕制度的关键之处，值得在此深入讨论。

　　三、我国羁押必要性审查机制的构建

　　2012年在我国新刑诉法关于逮捕制度的修改中，首次规定了羁押必要性审查制度。在当下，要完善我国的逮捕制度，关键就是要建立完整的羁押必要性审查机制，而一个完整的羁押必要性审查机制最基本包括它的审查标准、启动方式、审查程序和审查结果救济程序。

　　（一）羁押必要性审查的标准

　　羁押必要性审查的标准是羁押审查制度的基础和关键，只有规定一个合适的审查标准，才能达到既保证诉讼活动顺利进行又控制羁押、保障犯罪嫌疑人的人身权利的目的。如果审查标准太低，那会导致羁押率升高，并侵犯犯罪嫌疑人的权利；相反，如果审查标准过高，会使羁押率太低，羁押对于诉讼活动起不了作用，因此，只有规定一个合适的审查标准，羁押审查制度才有意义。

一个合适的羁押必要性审查标准既要考虑到嫌疑人涉嫌行为的性质和羁押对于案件的帮助，又要考虑到尊重人权。我国的羁押必要性审查标准可以参照逮捕的条件来进行规定，笔者认为可以做如下规定：

　　1．必须具备实体上的羁押条件

　　实体的条件是指客观行为的定性及其后果达到标准。要实行羁押就要考量犯罪嫌疑人、被告人所涉嫌犯罪的行为以及该行为的实际后果和法律后果，即第一，有足够的理由认为犯罪嫌疑人、被告人有实施某一犯罪行为的重大嫌疑；第二，犯罪嫌疑人、被告人所涉嫌的罪有可能判处徒刑以上的刑罚。实体条件是羁押的基本条件，在具备羁押实体条件的基础上，同时具有程序条件、“预防社会危险性”条件或直接羁押条件之一的，可以对其进行羁押。

　　在具体的审查过程中存在以下一些情况：第一，存在法定应当或可以从轻、减轻或免除情节的，在羁押审查过程中可以作为从宽的参考。犯罪嫌疑人、被告人有自首、坦白、立功的情节，或属于初犯、偶犯的，共同犯罪中属于从犯或胁从犯的，犯罪行为处于预备、中止状态的，都可以在羁押审查过程中作为从宽的条件。【6】相反，主犯、累犯、或有其他严重情节的，要从严；【7】第二，犯罪嫌疑人、被告人有可能被判处徒刑以上刑罚的，有要具体分情况审查。对于有可能判处三年以下有期徒刑的，要综合考虑羁押的程序上的条件即是否有碍诉讼，以及是否有社会危险性，如果无碍于诉讼活动的进行且不致发生社会危险性，则可以采用其他的强制措施代替羁押；反之，则要实行羁押。而对于有可能判处十年以上有期徒刑或无期徒刑、死刑的，要严格地进行羁押审查；第三，对于有可能判处徒刑以下刑罚的，在审查时，可以适用其他强制措施，如取保候审、监视居住等。第四，犯罪嫌疑人、被告人的主观意图也是实行羁押要考虑的因素，但只作为次要的因素。如果主观上是故意，其恶性就比较大，所在审查时应当作为从严的条件，主观上是过失的，主观恶性较小，可以考虑从宽。

　　2．程序上的羁押条件

　　程序上的条件是指不羁押该犯罪嫌疑人、被告人将有碍刑事诉讼活动的顺利进行。笔者认为，参考逮捕的条件，羁押程序上的条件所指的情况包括以下四种：第一，有证据证明可能毁灭、伪造、隐匿证据，干扰证人作证或者串供的；第二，曾被采取强制措施，并在强制措施期间毁灭、伪造、隐匿证据，干扰证人作证或者串供的；第三，有证据证明可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；第四，企图自杀或者逃跑的；第五，有证据证明可能有其他有碍于刑事诉讼活动的行为。以上五种都是属于有证据证明不羁押则会有碍于诉讼活动进行的情况，在具体操作中，不管是何种有碍于诉讼活动的行为，重要的是要有足够的证据证明。而其中第五种情况是兜底条款，这也是设置程序条件的意义的表现。

　　3．“社会危险性”的羁押条件

　　“社会危险性”是指该犯罪嫌疑人、被告人有危害社会安全的危险。“社会危险性”一词在逮捕条件中也规定了，但是羁押条件中的“社会危险性”与之略有不同。笔者认为，参照德国羁押制度的相关规定，我国羁押中的“社会危险性”是指以下两种情况：第一，有证据证明该犯罪嫌疑人、被告人有再犯、连续犯此罪的危险；第二，有证据证明犯罪嫌疑人、被告人有犯某重罪的重大嫌疑，并且有再犯此种或其他重罪的危险。【8】

　　“社会危险性”是只能起辅助性作用的羁押条件，它并不能作为基本或唯一的羁押条件。所以在具体的审查过程中，要严格控制“社会危险性”这一条件的适用。

　　4．直接羁押的情况

　　有证据证明犯罪嫌疑人涉嫌以下几类重罪的，直接予以羁押：第一，危害国家安全和公共安全的暴力犯罪；第二，侵犯公民人身权利的暴力犯罪；第三，黑社会性质的犯罪、恐怖犯罪；第四，重大经济犯罪；第五，毒品犯罪。【9】因为以上列举的几类犯罪是重罪，性质恶劣、危害大，所以一旦有证据证明嫌疑人涉嫌此类罪，直接羁押，以保证诉讼活动进行和社会安全。

　　5．因犯罪嫌疑人、被告人自身原因而导致的特殊羁押情况

　　参照我国符合逮捕条件但可以不予逮捕的相关规定，以下几种符合羁押实体和程序条件的情况可以不予羁押：第一，患有严重疾病、生活不能自理的；第二，正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，流产未出恢复期的妇女；第三，不满十六周岁的未成年人或系在校学生；第四，年满75周岁的老人，除非犯重罪且情节特别恶劣；第五，系生活不能自理的人的唯一抚养人。以上列举的五种情况是由于犯罪嫌疑人、被告人自身存在不适合羁押的情况，所以规定可以不予羁押，在以上第一、二、三、五条中所规定的情形消失时，应当对其予以羁押。

　　（二）羁押必要性审查权的主体

　　羁押必要性审查权主体究竟属于那个机关，这是十几年来众多学者讨论不息的问题，主要观点倾向于审查权归法院。在国外，羁押必要性审查权的主体一般是法院，法院作为审判机关在案件处理过程中具有中立性，这是学界的共同认识。将羁押必要性审查权分配给法院，有利于保护相对处于弱势的犯罪嫌疑人的人权。但是，我国新刑诉法第93条规定羁押必要性审查权属于人民检察院。在我国，人民检察院有监督的职责，相对中立，但是实际上检察院是承办案件的机关，让检察院来对羁押必要性进行审查，显然是不符合法理和逻辑的。然而笔者认为，基于我国法律制度的基本情况，我们可以采取折中的办法来解决这一问题。在检察院内部各部门的职权配置中，公诉部门和侦查监督部门均需处理案件，而监所检察部门则不需要，因此它的中立性较强。【10】鉴于其性质，我们应当将检察院的监所检察部门作为羁押必要性审查决定权的主体。

　　（三）羁押必要性审查的启动方式

　　笔者认为，羁押必要性审查包括三种：继续羁押必要性审查、定期羁押必要性审查和随时羁押必要性审查，这是根据羁押的不同阶段而分别设置的审查程序，而这三种审查程序的启动方式也不一样。

　　1．继续羁押的必要性审查的启动方式

　　犯罪嫌疑人、被告人被逮捕以后，当然地由检察院通过羁押必要性审查决定是否将其继续羁押。具体来说，在犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后的一段期间内，笔者建议这段期间设定为10天，即在被捕后的10天内，检察院要对其进行继续羁押的必要性审查，超过10天没有进行审查的，应当立即释放该犯罪嫌疑人、被告人。

　　2．定期的羁押必要性审查的启动方式

　　定期的羁押必要性审查是指犯罪嫌疑人、被告人在被连续羁押期满一段法定的时间后，通过犯罪嫌疑人、被告人一方的申请或者没有申请时检察院主动依职权而启动的羁押审查机制，笔者建议将这段时间规定为3个月。

　　第一，依犯罪嫌疑人、被告人一方的申请进行审查。犯罪嫌疑人、被告人一方包括犯罪嫌疑人、被告人自己、其法定代理人及其辩护律师，这些人有权在连续羁押期满3个月后向检察院申请羁押必要性审查。因此，在犯罪嫌疑人、被告人被逮捕以后，侦查机关有义务告知犯罪嫌疑人、被告人、其法定代理人及其辩护律师有申请羁押必要性审查的权利，并应要求发《羁押必要性审查申请表》，该申请表应列入审查逮捕案卷材料。

　　第二，依职权进行审查。在犯罪嫌疑人、被告人被连续羁押期满3个月之后，如果犯罪嫌疑人、被告人本身和其法定代理人、其辩护律师没有对羁押提出抗告申请，那么此时检察院主动依职权对其进行羁押必要性审查。【11】

　　3．随时的羁押必要性审查的启动方式

　　在定期的羁押必要性审查之后，有充分的理由怀疑羁押无必要性的，被羁押的犯罪嫌疑人、被告人和其法定代理人、其辩护人有权向检察院申请，对羁押必要性进行的再次审查。【12】这种审查灵活性比较大，也是在继续羁押必要性审查和定期羁押必要性审查之外的一种补充性的审查程序，旨在全程地对被羁押人进行人权保护。

　　（四）羁押必要性审查的程序

　　第一，制作《羁押必要性审查决定书》。这一法律文书是检察院开启正式的羁押审查的法律凭证。该决定书由检察院监所检察部门制作。第二，查阅犯罪嫌疑人、被告人的案卷，了解案情。案卷材料是最能反映一个案件全部情况的材料，书面审查形式也是案件办理过程中很重要的方式。第三，对犯罪嫌疑人、被告人进行讯问，当面听取犯罪嫌疑人、被告人的陈述和辩解。监所检察部门的检察人员凭据《羁押必要性审查决定书》到看守所提审被逮捕或被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，并对其进行讯问。第四，听取其辩护律师的辩护意见。同批准、决定逮捕一样，羁押必要性审查过程中也需要听取辩护律师的意见，这是将法律保护这一宗旨贯穿到诉讼的各个步骤当中的体现。第五，听取被害人的陈述。第六，要求侦查机关出具《羁押必要性审查建议函》。这是继续羁押必要性审查时应走的步骤，在嫌疑人被逮捕后，应当要求侦查机关出具建议函，陈述侦查机关关于是否继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的观点。第七，要求看守所提供《犯罪嫌疑人、被告人在所表现记录》。这主要是考察犯罪嫌疑人、被告人在押期间有无企图自杀或者逃跑的情况，有无坦白、立功的情节。第八，对于案情复杂、重大的案件，可以根据具体情况举行羁押必要性审查的听证会，听取各方意见。第九，制作《（继续）羁押证》或《不（继续）羁押决定书》。这是形成羁押审查决定的最后的文书，由监所检察部门制作签发，并通知犯罪嫌疑人或被告人、看守所、侦查机关和检察院相关办案部门。

　　（五）羁押必要性审查的救济程序

　　第一，犯罪嫌疑人、被告人的申请复议权。如果对羁押审查结果不服，可以向原来做出决定的人民检察院申请复议，人民检察院在法定期间内要给出复议结果，这段法定期间可定为5天。如果对复议结果还是有异议，可以向上一级人民检察院申请再次复议，上一级人民检察院应当在10天内给出复议结果，该复议结果为终局决定。

　　第二，就检察院的《（继续）羁押证》直接向同级人民法院提出上诉。此种救济方式和前述救济方式不分前后，犯罪嫌疑人、被告人可以选择其一。

注释：

【1】郑旭.刑事诉讼法学[M].北京:中国人民大学出版社,2007.184.

【2】陈刑天.逮捕制度失灵与逮捕制度重构之研究[D].北京:中国政法大学,2006.8.

【3】杨剑炜.刑诉法修改中逮捕制度的完善[N].法制日报,2012-4-14(012).

【4】杨剑炜.刑诉法修改中逮捕制度的完善[N].法制日报,2012-4-14(012).

【5】杨剑炜.刑诉法修改中逮捕制度的完善[N].法制日报,2012-4-14(012).

【6】《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第13条第2款:对于罪行比较严重,但主观恶性不大,有悔罪表现,具备有效监护条件或者社会帮教措施,不具有社会危险性,不会妨碍诉讼正常进行,并具有下列情形之一的未成年犯罪嫌疑人,也可以依法不予批准逮捕:(一)初次犯罪、过失犯罪的;(二)犯罪预备、中止、未遂的;(三)有自首或者立功表现的;(四)犯罪后能够如实交代罪行,认识自己行为的危害性、违法性,积极退赃,尽力减少和赔偿损失,得到被害人谅解的;(五)不是共同犯罪的主犯或者集团犯罪中的首要分子的;(六)属于已满十四周岁不满十六周岁的未成年人或者系在校学生的;(七)其他没有逮捕必要的情形.

【7】朱鹏.未决羁押必要性审查研究[J].法制与社会,2011,(12),125.

【8】[德]托马斯•魏根特.德国刑事诉讼程序[M].北京:中国政法大学出版社,2003.99.

【9】朱鹏.未决羁押必要性审查研究[J].法制与社会,2011,(12),125.

【10】朱鹏.未决羁押必要性审查研究[J].法制与社会,2011,(12),124.

【11】叶文胜.细化流程,严格捕后羁押必要性审查[N].检察日报,2012-3-28（010）.

【12】朱鹏.未决羁押必要性审查研究[J].法制与社会,2011,(12),125.