【摘要】：试用期是劳动者与用人单位签订劳动合同的一个重要组成部分。试用期又称作适应期，是一个劳动者能否成功录用的观察期，是劳动合同的先行执行部分，是构成劳动合同的重要构成要件。尽管《劳动法》和《劳动合同法》中都有着关于劳动者的试用期方面的相应规定。然而在现实生活中，劳动者作为社会劳动关系中的弱势一方，在试用期内的劳动者权利往往最容易遭受到用人单位的恶意侵犯。有的用人单位甚至恶意利用劳动合同中的试用期条款来剥削、欺诈劳动者，因此保护试用期内的劳动者权利具有极其重要的意义。本文旨在对劳动者在试用期内遭受的侵权行为以及劳动者在试用期内应享有的权利，并根据现实情况，提出建设性的法律保护建议，保护劳动者在试用期内的合法权利。

【关键词】：试用期，劳动者权利，存在问题，保护

　　1.试用期概述

　　1.1.试用期含义

　　“试用期”是伴随着劳动法的出台而出现的。有关试用期的概念，我国学者有多种解释。例如郑尚元先生就在其《劳动法学》中将试用期理解为：“劳动合同的试用期是当事人双方在合同中约定的试用工作的期限，即指用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的一定期限的考察期”。

　　1.2.试用期作用

　　试用是为了确认劳动者是否符合用人单位公布的招聘条件，通过对劳动者在一定的期限内进行全面考察的行为。[①]而在劳动合同中约定试用期，一方面可以维护用人单位的利益，为每个工作岗位找到合适的劳动者，避免用人单位遭受不必要的损失，另一方面劳动者可以通过试用期了解用人单位实际的情况，以决定将来的去留。试用期为劳动者与用人单位之间提供给了一次充分行使选择权的机会，这对用人单位选拔人才，劳动者更好的投入正式工作以及解决现实生活中的劳动合同纠纷具有重要意义。[②]

　　1.3. 我国试用期的法律规定

　　现今我国，关于劳动合同试用期的法律规定除了《劳动法》中第二十一条和劳动部的规定，以及各地方性行政法规或规章的规定外，最主要体现在《劳动合同法》中。[③]在《劳动合同法》中，对试用期的规定涉及的条文有第十九条、第二十条、第二十一条、第三十七条、第三十九条、第七十条、第八十三条，在这些条文中规定了试用期用人单位与劳动者解除合同条件、试用期期限、违反试用期期限的赔偿标准等。上述这些法律规定是我们在现实生活中处理试用期内发生的劳动纠纷以及保护劳动者在试用期内合法权利的重要法律依据。

　　2. “试用期”内的侵权行为及原因分析

　　2.1. “试用期”内侵权行为的主要表现

　　伟大的政治家、哲学家马克思曾经说过：“如果有百分之百的利润，资本家就敢践踏人间一切法律”。[④]在当前我国劳动力市场供求关系不平衡的状况下，用人单位通常处于相对强势的地位，而有些用人单位为了获得更多的利益，为此盲目地追逐试用期的“猫腻”，因而用人单位试用期的违法侵权行为时有发生。而当下社会很多试用期内的劳动者，在面对就业形势不明朗的状况下，更加重视劳动机会，即使自身的合法权利遭到了侵害，不过为了保住自己的工作而忍气吞声，这样反而放任了用人单位的侵权行为，使之有增无减，恶性循环。对于用人单位在试用期内侵害劳动者权利的表现，我认为主要可以归纳为以下几点。

　　2.1.1. 试用期内用人单位不与劳动者签订劳动合同

　　 现实中，一些用人单位在招用劳动者时，往往只与劳动者单独签订一个试用期合同或口头约定，先试用几个月后再与劳动者签订劳动合同。试用期限一般从三个月到六个月作用，有的甚至更长，等试用期满后再决定是否签订正式劳动合同。用人单位的这种随意用工行为，其目的为了规避劳动法律，可以在试用期内使用廉价劳动力并且能够与劳动者随时终止合同。案例：大学毕业后的小张曾应聘到一家公司做行政人员。当初公司只与他签订了为期三个月的试用期合同。并许下三个月后考核过关就补签劳动合同，小张明知这种合同对劳动者的权利保护存在一定的风险，但迫于无奈，大多数用人单位的规定都是如此，只得无奈签下。

　　本案中的这种现象并不少见，用人单位把劳动合同期限和试用期分为两个相互独立的阶段，明显是违反法律规定的。我国《劳动法》第二十一条中明确规定：“劳动合同可以约定试用期”。同时我国《劳动合同法》第十九条中也规定了试用期包含在劳动合同中，劳动合同中只是约定试用期的，试用期不成立。这就说明只有在正式劳动合同存在的情形下，用人单位才可以规定试用期。[⑤]试用期是包括在正式劳动合同的期限内的。因此规定试用期的必备条件便是劳动合同的签订，而在现实中试用期内用人单位不与劳动者签订劳动合同的行为，违背了法律的公平公正，所以是无效的。

　　 2.1.2. 试用期内工资的支付不合法

　　现实生活中，许多用人单位往往引用原劳动部《对（工资支付暂行规定）有关问题的补充》中“试用期员工工资由用人单位自主规定”的条款为理由，将试用期内劳动者的工资定在当地最低工资标准之下，并谎称最低工资标准通常不适用于试用期，导致劳动者在试用期内的工资支付非常低廉，使得试用期变成了“白用期”，严重损害了劳动者的合法权益。案例：小李被某电子科技公司录用，并与该公司签订了三年期限的劳动合同，合同中约定的试用期为3个月，试用期的工资为1000元，试用期满后的工资变为1300元。小李听说本市月最低工资标准是1200元，就去公司人事部问个缘由。人事经理回复小李，本地的月最低工资标准确实是1200元，但这是对公司正式员工规定的。你现在还处于试用期当中，不能适用这个规定。

　　很显然本案中该公司违背了我国自2008年1月1日生效的《劳动合同法》中第二十条的规定。也就是说劳动者在试用期中的工资不应当低于其所在单位相同岗位的最低工资或者与用人单位所签订的劳动合同中约定工资的百分之八十，同时也不得低于该用人单位所在地规定的最低工资标准。因此，用人单位在支付劳动者工资时应当遵循“两个不低于”标准。这就为劳动者在试用期中的工资标准提供了可量化的参考与标准,劳动者可以通过法律来保护自己，以维护劳动者自身在试用期内的劳动报酬权。

　　2.1.3. 延长或重复使用试用期

　　我国《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第四条规定：“用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次”。这就说明试用期只适用于初次就业或再就业变更岗位或工作的劳动者。然而现实中，仍旧存在许多用人单位以劳动者变更工作岗位为由，恶意延长或重复使用试用期的现象。案例：陈小姐被某公司录用为行政管理，并与该公司签订劳动合同，合同中规定：试用期为2个月。期间由于在工作中的几次错误，引起了经理的不满被调往后勤处进行管理工作。一个月后陈小姐因病住院两周，等到陈小姐离开医院后还差两周合同试用期结束，于是公司决定：由于陈小姐工作的疏忽，又由于休了两周的病假，现试用期即将结束，可陈小姐的工作能力仍有待考察，因此决定，再将陈小姐的试用期期限延长一个月。

　　我国《劳动合同法》第十九条第二款明确规定：“同一用人单位与同一劳动者只能够约定一次试用期”。同时《劳动合同法》第三款又规定：“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同不满三个月的，不得约定试用期”。而《劳动合同法》是我国全国人大常委会颁布的法律，其效力优于原劳动部门制定的行政规章。也就是说，劳动者无论是否改变工种，用人单位只能与其约定一次试用期。显然本案中该公司在试用期届满后与劳动者重新约定试用期的做法是违法的。

　　2.1.4. 试用期内劳动者的社保权被剥夺

　　享有社会保险是劳动者的一项重要权利。然而许多用人单位在试用期内，利用一些劳动者法律知识的淡薄，以试用期是考察期限为借口要么是不为劳动者办理社会保险手续，要么是声称等试用期过后再替劳动者补缴，严重侵犯了劳动者的社会保险权。“试用期”也因此成了一些用人单位逃避缴纳社保费、廉价使用劳动力的“法宝”，因而劳动合同中的试用期也就变成了所谓的“逃保期”。我国《劳动合同法》第十七条明确规定了社会保险为劳动合同必备的条款，并将“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的”当作劳动者能够随时解除劳动合同的情形之一，以法律的形式明确了试用期内劳动者的权利，只要建立劳动关系用人单位和劳动者就必须依法参加社会保险，用人单位就应当按照法定的缴费比例为劳动者缴纳各种社会保险费，包括生育保险、失业保险、养老保险、医疗保险以及工伤保险，同时为劳动者办理住房公积金。[1]同时我国《劳动合同法》第三十八条、第四十六条也规定了用人单位存在未依法为劳动者缴纳社会保险费之情形的，劳动者可以随时解除劳动合同，并要求用人单位支付劳动者相应的经济补偿。　

　　2.2.侵权行为的原因分析

　　2.2.1. 用人单位受利益驱动故意违法

　　在劳动法的贯彻与执行中，许多用人单位为了减轻自身所承担的法定义务，降低用工成本而故意违法。由于劳动者在试用期中的各项待遇水平较正式合同期限内的要低，因此用人单位的某些待遇福利等，劳动者可能无法正常享受到，这也是我国相关法律所准许的。不过实践中，许多用人单位为了节省工资的大量支出，廉价使用劳动力，减轻自身所应当承担的法定义务，受利益的驱使而违法，这就造成了用人单位在试用期内的侵权行为大量发生。

　　2.2.2. 劳动者缺乏自我保护意识

　　由于受我国经济发展和经济体制改革的影响，在当前就业形势严峻，竞争日趋激烈的社会环境下，用人单位通常处于强势地位，用人单位相对于劳动者的可选度远大于劳动者对用人单位的可选度。[⑥]用人单位往往抓住求职者求职心切，重视劳动机会的心理，向求职者施加各种不合法且不合理的要求，加之大多数求职者缺乏自我保护意识并且法律意识淡薄，这就导致了用人单位在试用期中的侵权现象屡屡发生。

　　2.2.3. 我国劳动法律制度不完善

　　现今，在我国的劳动法律法规中关于“试用期”的字面表达缺乏科学性与认知性，导致人们误认为“试用”仅仅是用人单位单方面对劳动者进行考察，这样“试用”的双向性就被简单地误认为用人单位单方面的行为性，从而造成劳动关系双方事实上的不平等。[⑦]除此之外，劳动法中对劳动者的录用条件如何、以及针对劳动者是否符合录用条件的判定也缺乏具体的规定。这就在法律上为用人单位利用“试用期”的幌子，侵犯劳动的合法权利的行为，提供了可利用的空间。

　　3. 完善我国对试用期内劳动者权利保护的建议

　　通过对上述用人单位侵权行为的分析，我认为，要想切实保护好劳动者在试用期间的合法权利不受侵犯，可以尝试通过完善现行法律制度，加强相关部门的监督管理力度等，通过社会途径与法律途径相结合的措施加以解决，从而保护试用期内劳动者的合法权利。

　　3.1. “试用期”内侵权行为的主要表现

　　3.1.1. 进一步完善现行劳动法律法规的试用期规定

　　首先，应当进一步科学明确“试用期”的含义，或者通过将“试用期”改为“试工期”使得试用期的双层含义进一步明确化，对劳动者可以理解为在观察工作是否适合，对用人单位可以理解为是在考察劳动者是否胜任，这样可以从形式上体现劳动者与用人单位之间的平等关系，使人们更易理解“试用”的真正含义，从而增加劳动者的自信心，树立平等意识。其次，应将“试用合同”无效的规定法律化。尽管我国《劳动法》并不承认劳动合同签订前，用人单位与劳动者之间单独签订的所谓“试用合同”的法律效力，但是这种规定并没有在我国现行的法律条文中所明示，法的明确性的特性并没有充分体现出来。因此，我认为有必要对我国现行《劳动法》的有关条例加以补充，即明确规定：劳动者与用人单位在签订正式劳动合同之前所单独签订的“试用合同”一律无效。这样，一方面可以使劳动者更易理解劳动法的规定，从而规避用人单位所设下的试用期陷阱，另一方面也使得用人单位无法在劳动法试用期条例上大作文章。最后，为了尽可能避免用人单位滥用试用期条款、反复约定试用期侵犯劳动者权力，可以在我国现行的《劳动合同法》第十九条第二款：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”规定之后增 加但书。我认为我国现行的《劳动合同法》第十九条第二款规定不尽合理，且这种“一刀切”的做法过于僵化，不能完全适应实践中的要求。现实中，许多用人单位往往以劳动者变更工作岗位为由，延长或重复使用试用期，对劳动者的合法权利造成了侵害。因此可以考虑在现行的《劳动合同法》第十九条第二款之后加上但书部分，即“但工作岗位发生变化的，由劳动者决定是否延长试用期”。这样便可填补存在的漏洞，将是否延长试用期的权利掌握在劳动者手中，从而更好地保障劳动者的权利。

　　3.1.2. 进一步明确试用期内劳动者的工资标准

　　我国现行的《劳动合同法》第二十条中有关试用期内工资标准的规定，在实践中一直存在着一定的漏洞，这就使得有些用人单位钻法律的空子，致使劳动者在试用期的获取报酬权遭到侵害。为了充分保护劳动者在试用期内获得应有报酬的权利，我认为可以通过修改我国《劳动合同法》第二十条中的规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”。即在这个条文中增加表述：“前两者中取其中最高者”意思的字样，也就是说在“不低于劳动者所在的用人单位同岗位的最低工资”、不低于与用人单位所签订的劳动合同中约定工资的百分之八十，与“不低于劳动者所在用人单位当地的最低工资标准”这三项条件中选取工资报酬最高的一项。[2]这样规定可以使试用期内的工资标准更为明确与严谨，有效地防止用人单位规避法律漏洞，从而更有利于对试用期内劳动者权利的保护。

　　3.2.加强有关部门的监督管理力度

　　3.2.1. 加强劳动监察部门的监督管理力度

　　 毫无疑问，在当前我国劳动力市场供给大于需求的情况下，劳动者通常处于相对弱势的地位，劳动者几乎无能力同用人单位讨价还价，更无对等谈判的可能。但是，所有的用人单位都避免不了同政府部门打交道，而在我国对用人单位的行为是否违反劳动法律、法规的监督管理部门主要是我国的劳动监察部门。因此，我们可以通过劳动监察部门的劳动监察，这一渠道来加强对用人单位的监管，从而加大对劳动者在试用期内的权利进行保护的力度，例如，针对那些侵犯试用期内劳动者权利的用人单位，劳动监察部门可以通知工商部门不批准其通过年检；同时对于那些违反法律，侵犯试用期内劳动者权利的用人单位，劳动监察部门可以将其列入“企业黑名单”，或者对其进行“不良记录”等，还可以对那些违反劳动法规的用人单位，依据现行的劳动法律、法规、规章的决定，给予警告、罚款、责令停产整顿、吊销许可证等处罚；对于触犯刑法的，则可以建议执法机关追究刑责。[⑧]笔者认为一旦劳动监察部门加强了监督管理力度，将更有利于充分地保护我国劳动者在试用期内的权利。

　　3.2.2. 加强工会的监督管理力度

　　工会组织是工人运动的产物，其主要职责是维护劳动者的权利与提高劳动者的经济地位。然而实践中，我国的工会组织与用人单位之间存在着大量的利益关系，这就使得工会很难站在劳动者立场上说话，反而变成了用人单位侵害劳动者权利的工具。我认为想要解决这个问题，首先应当明确工会组织成员的条件与资格，其次工会成员的工资标准应由政府职能部门进行审核，而不由用人单位自主决定。只有充分保持工会组织保持独立性与纯洁性，才能真正发挥其应有的本质职能和积极作用。

　　3.2.3. 加强社会各界的监督管理力度

　　想要加强对劳动者在试用期内合法权利保护的监管力度，社会各界都应尽一份力，对这一问题给予高度的关注。我国的各级工会、共青团、妇联以及电视、广播等新闻媒体与其他相关社会团体都应在各自的职责范围内关注，监督试用期内劳动者合法权益的保护工作，对于劳动者在维权过程中遇到的困难给予重视和帮助。只有这样全方位地协作配合，才能使试用期内劳动者权利的保护工作得到最有效的监督和管理，为试用期内劳动者的维权提供有力的支撑。

　　结 语

　　我们所追求的“法律面前人人平等”不简单只是形式上的平等，更重要的应当是实质上的平等。因此实践中，我们应当在考虑到劳资双方地位差距，在试用期建立平等的劳动关系前提下，适当制定一部操作中倾向于劳动者一方的律法。帮助弱者便是限制强者，只有这样用人单位的“试用期滥用”才能得到有效地预防和合法的救济。在我们执意于完善法律的同时，加强普法力度也是保护劳动者权益的必要举措。只有人人知法，劳动者才能发挥主动性，更好地保护好自己的合法权利。有效解决试用期问题，有效保护劳动者合法权益，不仅仅是我们保护弱者的要求，也是我们稳定社会秩序、建设社会主义和谐社会、推动我国经济健康、快速发展的要求。

注释　

[①]王全兴：《劳动合同法条文精读》，中国法制出版社2007年版，第722页。　

[②]成思思：《论我国试用期中的劳动者权利保护》，载《学理论》2012年第35期，第142页。

[③]曹真：《试用期内劳动者的权益保护浅析》，载《现代商业》2012年第29期，第93页。　

[④]马克思，恩格斯：《马克思恩格斯全集》第23卷，人民出版社2004年版，第829页。　

[⑤]张霞：《劳动合同试用期内权益保护》，载《中国社会保障》2011年第8期，第76-77页。　

[⑥]卜庆君，刘恒：《试用期内劳动者权益保护探析》，载《攀枝花学院学报》2011年第2期，第16页。　

[⑦]李国庆：《论劳动合同试用期》，载《黑龙江政法管理干部学院学报》2009年第3期，第52-54页。　

[⑧]曲雯：《试用期内劳动者权益的保护》，载《中国公证》2011年第1期，第23页。

（作者单位：安徽省天长市人民法院）