【摘要】：

　　司法鉴定作为一种解决诉讼中出现的“专门问题”的重要证据手段，其本身也具有科学性与法律性双重属性。因此启动司法鉴定不仅存在法律性门槛，也存在技术性门槛。法官因自身欠缺解决“专门问题”所需的“专门知识”，可以利用司法技术咨询跨越司法鉴定的技术性门槛，补充司法鉴定手段的不足。

　　【正文】：

　　一、司法鉴定的技术性门槛

　　设立司法鉴定制度旨在解决诉讼当中出现的“专门问题”，这样的“专门问题”具有科学性与法律性双重属性，因此启动司法鉴定也具有科学性和法律性双重门槛。虽然在民事诉讼中当事人可以申请或法院依职权越过启动司法鉴定的法律门槛，但并不意味着也能顺利越过司法鉴定的技术性门槛的。

　　根据《司法鉴定机构登记管理办法》、《司法鉴定人登记管理办法》的规定，鉴定机构与鉴定人均需经过依法登记，才能取得相关领域的司法鉴定资质，在资质范围内开展司法鉴定业务。必须说明的是，并非所有类别的专门化知识都被纳入司法鉴定类别予以登记管理。目前而言，法医、物证、声像资料这“三大类”司法鉴定为司法实践中主要的鉴定项目，取得相关资质的鉴定机构和鉴定人数量众多；除此之外，知识产权鉴定、产品质量鉴定、机动车类鉴定、房地产评估、工程造价评估和会计审计方兴未艾；其他类型的鉴定（如电力、渔业、环境、测绘、文物等）机构和相关鉴定人员则十分稀少甚至至今仍处于空白状态。

　　随着社会分工日益专业化，司法实践中解决诉讼中出现的“专门问题”的需求比司法鉴定范围扩大更快。面对司法鉴定空白领域中的“专门问题”，法官是依照证据规则让负担证明责任的当事人承担举证不能的后果，还是利用自由裁量权衡平利益呢？如果选择前者，法律事实与客观真实可能因证据缺失而相距甚远，裁判结果可能正确却有失公允；如果选择后者，则又将面临如何具体实施把握自由裁量的“度”的问题。

　　以建筑工程鉴定为例，其鉴定范围一般是对城镇房屋的建筑工程质量、建筑工程造价、工程质量事故进行鉴定。由于农村房屋并无统一的建设施工标准，多未签订详细、明确的书面合同且少见设计图纸，经常边设计边施工，因此几乎没有符合资质的鉴定机构能对农村房屋的质量、受损情况以及侵权行为与损害后果之间是否存在因果关系进行鉴定，除非当事人在施工合同约定相当明确或事后就施工方案、修复方案等协商一致。因此，法官在处理农村房屋施工合同纠纷、恢复原状纠纷、财产损害等纠纷中需要对农村房屋的质量、受损情况和因果关系进行鉴定时，很难找到合适的鉴定单位予以委托。

　　笔者曾遇到一个案件，由于村集体实施下水改造，预埋的下水管道破裂漏水，造成村内几户村民农房地基渗水，并出现了墙体倾斜、开裂等现象。房屋受损的村民在与村委会协商无果后遂将村委会告上法庭。本案在庭审中，原被告双方当事人对于房屋的受损事实、村内实施下水改造时下水管道漏水与房屋受损之间存在因果关系均无异议，仅就房屋受损程度各执一词，一致同意对诉争房屋受损程度进行评估、鉴定。本案在移送鉴定时被告知需要先提交双方达成一致意见的修复方案或约定详细、明确的建房施工合同，否则鉴定单位不予受理。本案中双方当事人既无法达成一致修复意见，原告又没有书面的建房施工合同。如果本案最终无法委托鉴定，法官在现场勘查过程中又已经发现诉争房屋出现了墙体倾斜、开裂的现象，该如何行使自由裁量权呢？

　　二、跨越司法鉴定的技术性门槛

　　法官作为诉讼中出现的“专门性问题”的“门外汉”，欠缺“专门知识”，凭借自身能力可能难以跨越司法鉴定的技术性门槛。因此不由让人想到跨越司法鉴定的技术性门槛的最好方式就是请“具有专门知识的人”来帮忙。从当事人角度而言，诉讼中“具有专门知识的人”除了鉴定人之外，还可能是专家辅助人；从审判者角度而言，鉴定人、专家辅助人以及法院系统内部的司法技术辅助人员都是“具有专门知识的人”。

　　（一）聘请专家辅助人

　　2002年最高人民法院颁布实施《关于民事诉讼证据若干问题的规定》后，张保生教授将其中第六十一条第一款规定的“具有专门知识的人”定义为“专家辅助人”，并认为“专家辅助人，又称诉讼辅助人或专家技术顾问，是指在科学、技术以及其他专业知识方面具有特殊的专门知识或经验的人员，受当事人的聘请委托，在诉讼前或诉讼过程中帮助当事人分析技术问题，评价鉴定结论，必要时经法庭准许出庭，以辅助当事人对案件所涉专门问题进行说明，或发表专业意见和评论。”[1]樊崇义、常林等人也持此观点。另外，在最高法院民事审判庭所编写的《民事诉讼证据司法解释的理解与运用》一书中，对专家辅助人作了这样解释：“专家辅助人是指在科学、技术以及其他专业知识方面具有特殊的专门知识或经验的人员，根据当事人的聘请并经法院准许，出庭辅助当事人对诉争的案件事实多涉及的专门性问题进行说明或发表意见和评论的人”。[2]由于该书由最高法院民事审判庭所编写，其独有的权威和影响力奠定了这一称谓。

　　根据三大诉讼法的规定，专家辅助人既可以由当事人聘请也可以由法官聘请，就诉讼中出现的“专门问题”予以说明。但不论由哪方聘请专家辅助人，都仍将面临如何寻找相关的“专家辅助人”的难题。当事人和法官需要先识别“专门问题”可能涉及哪些领域的“专门知识”，再搞清楚在这些领域内哪些专家比较权威，最后还要想办法与这些专家取得联系，协商聘请事宜。至于最终能否成功完成聘请的任务，对于法官和当事人而言都存在较大的不确定性。

　　（二）司法技术咨询

　　《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》通过审议后，全国各级法院于2005年 10 月1 日起，都已严格按照《决定》要求，停止了法院系统内设司法鉴定部门具体的司法鉴定工作，将工作重点转向了司法鉴定的审核和咨询工作、司法鉴定对外委托业务和对注射执行死刑的技术指导。

　　根据《最高人民法院关于地方各级人民法院设立司法技术辅助工作机构的通知》和《最高人民法院技术咨询、技术审核工作管理规定》（以下简称《规定》），技术咨询是指司法技术人员运用专门知识或技能对法官提出的专业性问题进行解释或者答复的活动。审判、执行部门在审理案件时，需要通过咨询解决专业性问题的，可以直接向司法辅助工作部门的司法技术人员提出。对于超出本专业范围的一般专业性问题，司法技术人员应报请司法辅助工件部门负责人指派其他司法技术人员。对于超出司法辅助工作部门所有技术人员专业范围的问题，经司法辅助工作部门负责人批准和咨询方同意，可以向相关专家咨询后予以答复。

　　根据上述规定来看，法官面对司法鉴定空白领域中的“专门问题”时，既可以自行聘请专家辅助人，又可以进行司法技术咨询。但相比之下，如果“专门知识”的门外汉——法官或合议庭自行聘请专家辅助人将会面临“专业知识”的壁垒，完成聘请工作的难度较大；如果交由司法技术部门直接解答“专门问题”或聘请专家辅助人解决“专门问题”的难度相对较小，还能将法官从联系专家辅助人的事务性工作中解放出来从而专注于审判。

　　三、司法技术咨询的应用过程

　　（一）内部咨询过程

　　如果诉讼中出现的“专门问题”恰好处于司法鉴定空白领域又需要予以解答，根据《规定》，法官可以向同级或上级司法技术部门提出技术咨询申请，首次接受咨询的司法技术人员如有本专业知识和技能，可以就咨询内容出具咨询意见；对于超出首次接受咨询的司法技术人员专业范围的“专门问题”，该司法技术人员应报请司法辅助工件部门负责人指派其他司法技术人员或请示上一级人民法院司法技术部门进行技术咨询或技术会诊；对于超出司法辅助工作部门所有技术人员专业范围的问题，经司法辅助工作部门负责人批准和咨询方同意，可以向相关专家咨询后予以答复。法官要求出具书面咨询意见的，审判、执行部门应向司法辅助工作部门提交《技术咨询委托书》，由相同专业的二名以上技术人员参加，制作咨询意见书，经司法辅助工作部门负责人审核后签发，并加盖司法辅助工作部门技术咨询、审核专用章。

　　实践中，法院系统多采用在编、聘用、交流和兼职四种方式聘请专家，建立区域性专家库。除此之外，法院司法技术部门还注重加强与企事业单位、科研院校等“智囊机构”合作，提升技术咨询的质量。

　　（二）证据转化过程

　　司法技术咨询意见虽然有利于法官对诉讼中出现的“专门问题”形成心证，但根据《规定》第十条，咨询意见书仅供法官、合议庭或审判委员会参考，不作为定案的依据，不对外公开。出于程序正义的要求，凡是作为定案依据的证据材料原则上都应当公开并且接受当庭质证，因此司法技术咨询意见如果想成为定案依据，不仅仅是“躺在”副卷中，则应当通过证据转化的方式将其转化为能够公开的法定证据。

　　由于司法技术人员本身也是具有专门知识的人，与专家辅助人本质相通，在三大诉讼法尚未对专家辅助人的资格设置过多限制前，接受咨询的司法技术人员可以以法官聘请的专家辅助人的身份出庭就其所作的技术咨询意见解释双方当事人的质证，以此完成证据转化，使其具备作为定案依据的资格，真正将司法技术咨询效果落到实处。

　　结语

　　办案法官大多对于人民法院司法技术咨询比较陌生，尤其是对于没有设置司法技术辅助部门的基层人民法院。本文旨在抛砖引玉，介绍司法技术咨询在个案中的应用方法，为办案法官面对司法鉴定空白领域中的“专门问题”时开阔思路。

注释

[1]张保生：《证据法学》， 北京:中国政法大学出版社，2009年版，第225页。

[2]最高人民法院民事审判第一庭著：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第296—297页。