【案情】

　　钟某系江西瑞金人,因做烟生意与高安市的刘某而认识。2014年年底的一天，刘某得知奉新县的一烟贩要假烟，便与钟某电话联系，要其拖假烟到高安来。2015年1月4日晚，钟某在没有办理任何卷烟销售许可证的情况下请了一辆农用车从广东潮阳贩来假冒注册商标“千禧南方”、“特醇南方”、“盖海鸟”、“精品庐山”四种牌子的卷烟共计128件到高安。货到后，由刘某打电话给奉新烟贩，该烟贩却不要假烟，钟某与刘某便将上述假烟卸于刘某的租房中，同年1月10日晚10时左右，钟某约来丰城市的丁某到高安购烟。由刘某带路分别在其家中和租房内将其中假冒注册商标“千禧南方”卷烟2件，“特醇南方”卷烟3件，“精品庐山”卷烟5件，合计10件卷烟卖给丁某，卖得脏款5260元，刘某接款后扣下100元，余款转交给钟某。当晚，丁某将假烟运回丰城途中被执法人员查获.次日,藏于刘某处的假烟全部被查缴.经检验,被查的上述四种品牌均属已注册商标的对应品牌卷烟的假冒烟.经估价,这四种品牌的128件卷烟标值人民币154150元.　　　　

　　【分歧】

　　本案在审理过程中，有如下不同意见：

　　一种意见认为，应以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪。理由为:钟某以别种烟假冒为上述四种品牌卷烟，属于以次充好，销售金额虽未达到5万元的起点，但货值金额已达15万元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件若干问题的解释》第二条的规定，本案应以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。

　　第二种意见认为，本案构成销售假冒注册商标的商品罪，理由为钟某与刘某涉案标的金额达15万元，且销售的卷烟是明知假冒注册商标的卷烟，应以销售假冒注册商标的商品罪处罚。

　　第三种意见认为，本案钟某、刘某构成非法经营罪，理由为：本案钟某、刘某未经烟草专卖主管部门许可，无批发许可证、零售许可证，而批发销售烟草制品，其非法经营额在五万元以上，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第三条之规定，以非法经营罪定罪。

　　【评析】

　　笔者赞同第三种意见，理由为：钟某、刘某以假烟冒充真烟销售，它侵犯了多种客体，既包括国家的产品质量管理制度和市场管理制度，又包括消费者的合法权益，既有国家对商标的管理秩序，又有商标所有人的注册商标专用权，还包括了限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。因此，本案为一个行为数种犯罪，应根据刑法理论中关于想象竞合犯择一重罪处罚的原则来定罪。由于钟某、刘某的销售金额仅有17400元，不到5万元的起点，故不构成销售假冒注册商标的商品罪，因此第二种意见不正确。钟某和刘某已销售金额和未销售的货值金额达154150元，属数额巨大、情节严重，同时构成销售伪劣商品罪和非法经营罪，按最高人民法院司法解释，由于销售金额未达5万元，仅构成销售伪劣商品罪的未遂，按想象竞合犯择一重罪处罚的原则，本案应按非法经营罪定罪。

（作者单位：江西省高安市人民法院）