我国是属于大陆法系的国家，即以“成文法”作为法律的渊源。这必然会存在一些不可避免的问题，因为立法不可能包罗万象地列举出现实生活中的方方面面，所以立法也永远滞后于社会的发展。这表现在办案中就是必定会遇到起诉的案件找不到具体的法条来适用的情况。如一位爷爷目睹由其一手带大的孙子遭遇车祸死亡，可以说这个爷爷的精神打击不亚于小孩的父母，但最高院对精神损害赔偿的司法解释里面关于起诉主体第一顺序只提到配偶、父母和子女，没有爷爷，所以如果他的爷爷也加入到原告行列的话，他的精神损害赔偿请求可不可以支持呢？还有像虚拟财产，如果一个玩家向另一个玩家购置一套游戏装备，付款后，发现这套装备与其描述的不一样，他要求解除合同，法律能否支持？还有如果是这类虚拟财产的损害赔偿，又该如何评估损失？所以笔者将与有兴趣的法律人一同思考一下“成文法”与“判例法”之间的利与弊。

　　先与大家分享几个实务中的案例，以期引起大家的一些思考。

　　案例一。具体案情就不详述，其关键点是：原告起诉没有提供确切的证据，被告只承认了一个不确定的数额“二、三千元”，开完庭后笔者考虑了四种判处意见，第一驳回原告的诉讼请求，第二判2000元，第三判2500元，第四判3000元。仅个人认为2500元比较合适，于是就找他们双方调解了一下，最后结果是庭外和解、原告撤诉。虽说结果较理想，但也许他们可能协商不成功，法院要做一个判决，判2500元是不是真的合理？还是说这种判决就在法官的自由裁量权范围之内是合理的？

　　案例二。雇员损害赔偿案件，雇员在完成雇主交待的工作的时候，遭遇了第三方的侵害，当时《侵权责任法》还没有颁布，所以按照最高院人身损害赔偿的司法解释，雇员可以选择第三方或者雇主承担赔偿责任，但雇主承担责任后，可以向第三方追偿。当时雇员就选择了法律关系比较简单的雇佣关系起诉了雇主，法院也判决了雇主承担责任。可雇主觉得很冤，在没有实际履行的情况下就起诉第三方，行使追偿权，当时大多数人的意见是“驳回他的诉讼请求”，理由是雇主没有实际承担责任，还未取得追偿权。笔者认为这样对雇主不公平，自我的理解是：第一，因为生效判决确定的责任就是事实上该负的责任，尽管该责任还没有兑现，也可以认定他必须承担这个责任，即“承担预期责任”就取得追偿权；第二，判决第三方向雇主承担责任并不会抵消雇主对雇员的责任；第三，从保护雇员利益实现的最大可能性来讲，“判决驳回”事实上减少了赔偿兑现的可能性，因为万一雇主没有赔偿能力时，雇员得到的也只是一纸空文。所以综合以上三点，笔者还是判决了第三方承担相应的责任，事后第三方也没有上诉。但就是执行过程中要将两个案件放在一起执行，执行到的任何一笔款都要先满足雇员应得到的赔偿。

　　案例三。此案在2006年被市中院评为精品案件。A公司是B公司的供货商，B公司系有限责任公司，股东有法人股和自然人股。在他们供货业务存续期间，B公司未进行清算就突然歇业了，法定代表人人间蒸发，营业场所是租赁的也人去楼空，资产、账目均不知去向，但未办理公司注销登记。这种情况下A公司没办法，就起诉了B公司和所有的股东。B公司无所谓，因为公司已经名存实亡了，但B公司的法人股C公司辩称：第一，债务主体是B公司，B公司存在，应该拿B公司的财产清偿其对外债务，C公司虽然是股东，但没有清偿公司债务的义务。A公司作为债权人只有权力申请法院对B公司组成清算组进行清算，再按规定进行清偿债务，如资不抵债，应当申请宣告破产。第二，C公司作为股东足额出资，也没有抽逃资金的现象，注册程序也没有瑕疵，所以C公司在该案中依法不承担责任。乍一听，C公司的答辩确实有根有据，但细想一下，有限责任公司利用公司的主体身份经营，股东不对外承担责任，又不好好管理财产和账册，这明显侵害了债权人的利益，但可惜的是公司法里对该情形却没有明确的惩罚手段。回到案件本身，就陷入两难境地，判C公司承担责任没有法律条文可套，还承担改判或错案的风险，判C公司不承担责任又觉得不公平。

　　后来在公司法里发现该条规定：如公司解散应该进行清算、有限责任公司的清算组由股东组成、清算组成员因故意或重大过失给债权人造成损失的应当承担赔偿责任。这说明公司按照正常程序解散，股东不好好清算都要承担责任，按照“入罪举轻以明重”的原则，股东不好好经营又不组成清算组进行清算的行为就更应当承担责任了。最后这个案件就另辟蹊径，不以买卖关系审理，而以损害赔偿进行审理，即考虑赔偿责任构成的要素即有过错、有损害、损害与过错之间具有因果关系。现在来梳理这个案件，我们很清楚就能判断B公司的股东没有管理好公司财产和账册，以致公司财产流失，无法清算，股东是有过错的；这些过错行为也导致A公司债权无法实现的损害结果的发生，而且过错行为与损害结果之间具有因果关系。所以法院据此就判决C公司以及其他股东对A公司不能实现的债权在其出资范围内承担连带赔偿责任。判决发出后，被判股东不服，提起上诉，因为这是在全市法院开了判股东承担责任的先河，以致于市中院的争论也很激烈，最后提交到审委会讨论，最终审委会通过了维持原判的二审结果。被告仍然不服，又向省高院申诉，最后省高院依然维持。就在被告们向最高院申诉时，最高院对《公司法》的司法解释二在这个当口出台了，其中就明确了“有限责任公司的股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”我们的判决恰恰与最高院司法解释的精神不谋而合，最后的结果当然是维持。

　　通过以上三个案例，笔者想表达的观点是，当我们遇到一些没有具体规则可循的案件时候，对案件作出判决其实就是一个利益取舍的问题，比如善意取得制度，其实对物的原所有人也是不公平的，但为什么又这样规定呢？那是因为如果善意取得人不能取得物权的话，那交易秩序将动荡不安，这对社会管理将是更大的不利，所以法律在这个利益取舍过程中，就保护了一个更大的利益。那我们在判案中又如何衡量双方利益的大小，笔者认为就应该思考这类法的基本原则，诸如民法通则中的“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”、“民事活动应当遵守社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序”；有及合同法中的一些类似的规定。

　　那如果连法律原则也找不到的时候，我们就应该更进一步思考“法的价值”，我们在学习法学基础理论时应该学习过法的价值，法律作为指引公民行动的准则，其实任何一个判决都在引导人们行为的走向，最惨痛的教训莫过于“彭宇案”引发的道德危机，其实出现这种史无前例的道德滑坡，法院是要负一定责任的，因为判决没有传递正能量。所以在做这类判决之前一定要思考这个问题，就是我们的判决希望将民众引向何方。当遇到这样一些现实难题时，我们就不得不思考法的价值所在，即“公平、正义、秩序、自由”等这些基本的内容，虽然只有这区区几个字而已，但这里面的内涵是博大精深的，她的内容也是随着时代发展、人类认知过程不断发生变化的，这也是我们的法律需要修改及司法解释需要更新与废除的原因；像民法通则中的“民事活动不得破坏国家经济计划”，其实就是一条带着时代烙印的规定，是否应该保留是值得商榷的。怎么才能紧握时代的脉搏，让我们的判决走在立法或司法解释之前呢？这就需要法官平时不断加强法律知识的学习，不断增加社会阅历、总结生活经验，甚至需要加强自身修养去摒弃内心的欲望与浮躁，用一双旁观者的眼睛去看待事情，并用一颗平静的心来思考问题，才能准确地作出判断。

（作者单位：江西省崇仁县人民法院）