【案例】

　　2010年北京市延庆县某村新农村供水工程完成后，施工方承诺保质期为一年。2012年春节前后，为解决该村部分村民的用水问题，北京市延庆县某镇指定时任该村村民委员会主任的被告人刘某负责本村供水工程的修复工作。2012年夏秋季节，被告人刘某组织实施完成了该项修复工程。2012年年底，该村为支付上述修复供水工程的欠款及解决本村其它开支问题，向镇政府借款人民币十万元，并承诺以今后上级政府拨付的新农村建设资金抵偿借款。

　　2013年年初，被告人刘某为谋私利，以村中部分款项无法在账上支出为由，建议虚增修复2010年新农村供水工程的支出，获得了本村共产党员支部委员会、村民自治委员会及村财政监督委员会的一致同意，后被告人刘某从镇政府的十万元借款中兑出上述工程款人民币38 000元，并利用职务便利，将其中虚增的19 132元工程款据为己有。

　　公诉机关指控被告人刘某利用职务上的便利，侵吞公共财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定，构成贪污罪，应予处罚。

　 法院经审理后认为被告人刘某利用担任村主任的职务便利，侵吞集体财产，数额较大，其行为构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人刘某利用职务之便，侵吞公款的事实清楚，证据确实充分，但指控被告人刘某犯贪污罪的定性有误，应予纠正。关于是否构成自首的问题，法院认为被告人刘某犯罪后首次主动到检察机关说明情况时，未如实供述自己的犯罪事实；但之后经检察机关电话通知，又自行到检察机关如实交代了自己的犯罪事实，说明其具有到案的主动性，应认定为自首。目前，该判决已发生法律效力。

　　【分析】

　　（一）刘某的行为构成贪污罪还是职务侵占罪

　　在本案的审理过程中，就本案的定性方面存在以下两种意见。

一种观点认为本案被告人的行为构成贪污罪，理由在于本案被告人组织修复本村的供水工程，属于协助镇政府从事行政管理工作的行为，可以认定为刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，具备贪污罪的主体身份和行为特征。另外该村自有资金仅为几千元，用于支付村集体的电费、水费等日常开支。大部分工程款项来源于上级政府拨付的建设资金，该村向镇政府借款时也承诺将用建设资金来抵偿借款，由此可见被告人侵吞的是公共财产，依法应当认定为贪污罪。

　　另一种观点认为本案被告人的行为构成职务侵占罪，理由在于本案中涉及的新农村水利工程于2010年完工，工程的质保期为一年，2012年该工程的修复工作已经不属于镇政府扶持项目，而属于村集体的内部事项，被告人组织施工是履行村主任管理村务的职责，不是协助政府从事行政管理工作，因此从行为性质上就不能认定为贪污罪。其次，该村修复工程款系属村集体借款，该借款是以自有资金的名义进入村委会账户的。虽然借款时承诺用新农村建设基金偿还，但目前未曾偿还。综上，应认定被告人之行为构成职务侵占罪。

　　关于本案的定性方面，笔者赞同第二种观点，认为被告人刘某的行为构成职务侵占罪。

　　根据我国刑法的规定，所谓贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。根据2000年全国人大常委会颁布实施的《关于刑法第九十三条第二款的解释》之规定，村民委员会等村基层组织成员协助人民政府从事救灾、抢险等款物的管理；社会捐助公益事业款物的管理；国有土地的经营和管理；土地征用补偿费用的管理；代征、代缴税款；计划生育、户籍、征兵等7项行政管理工作，属于刑法规定的“其他依照法律从事公务的人员”，暨“准国家工作人员”。也就是说，农村干部在从事该解释中的七款规定的职务活动时，利用职务上的便利，非法占有公共财物，构成犯罪的，适用刑法贪污罪之规定。所谓职务侵占罪是指公司企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。虽然两罪在主观上都有非法占有财物的目的，在客观上都有利用职务上的便利进行侵占的行为，但也有严格的区别，特别是在农村干部利用职务之便套取、侵吞涉农惠农资金案件中，由于农村干部同时具备管理本村事务和协助政府从事公务的双重职能，也就具有了国家工作人员与非国家工作人员的双重身份，而且这种身份是相互交叉重合的，并不是相互独立的。在审理这类型案件中，应当从主体身份、管理职能、款项性质等方面综合分析行为的性质，准确定性。

　　从主体身份及管理职能角度来看，农村基层组织工作人员所从事的事务可以分为三类：一是村民自治范围内的事务，是指由农村干部及群众自主管理的涉农事务，包括村级政治、经济、文化和社会事务。例如实行民主选举、修筑村内公用设施等公益事项和集体事业。此类事务不存在村集体经济组织工作人员协助政府从事公务的问题，因此从主体上看也并不符合“准国家工作人员”的身份条件。二是村级经营性事务，是指从事以营利为目的的经营性行为，如村固定资产出租、集体土地林地承包等。三是协助政府从事的公务，是指基层自治组织依法或受政府委托协助人民政府从事一定范围内的行政管理工作，例如全国人大常委会《关于刑法第九十三条第二款的解释》中规定的七项事务。本案中，该水利工程于2010年竣工验收后，至2012年案发时，已经超过了该工程为期一年的质保期，此后的维修工作应当属于村集体内部修筑公用设施的集体事业，并非协助政府从事的行政管理工作，被告人刘某不具备“准国家工作人员”的身份；另外片面强调对公共财物所有权保护, 是导致贪污罪客体混乱、主体不断扩大的主要原因之一。对于全国人大常委会《关于刑法第九十三条第二款的解释》的规定应当按照文义理解，不宜做扩大和类推解释，不能将带有公益性质的事务一概认定为协助政府从事行政管理工作。因此本案从管理事务的性质上和主体身份上来看，被告人刘某的行为更符合职务侵占的特征，不宜定性为贪污罪。

　　从款项性质来看，本案中由于村集体自有资金短缺，被告人刘某以村集体名义向镇政府借款十万元，用于结算工程款和日常开支，并承诺以上级政府拨付的建设资金抵偿借款，但实际上这笔借款属于村集体经济所有。一种观点认为审理此类案件应该从资金来源上把握，只要是来源于国家拨款，那么就应当认定为公款。笔者认为这种观点欠妥，理由在于，目前绝大部分农村可支配的自营资金并不多，为落实惠农政策，上级政府每年有一定数额的拨款用于开展农村的公益事业，这笔钱本质上属于村集体自主支配，即自有资金的范围内，主要用于本村公益事业和集体事业的开支，在此种情形下，作为村民委员会负责人履行的是村民委员会负责人的职责，这应当与在发放责任田补偿款、青苗、地上附着物补偿款等履行国家公务行为的情况有所不同，该笔借款本质上应该属于村集体所有。只有在法律明确规定的七项协助政府从事公务的情况下，政府所发放的款项，在处于集体支配（包括村民小组）而不是已发放到村民手中自主支配时，该款应当认定为公款。(1)据此，如果该款项是直接发放给村民的，在发放之前侵吞此款的应当定贪污，如果侵吞发放给村集体的款项或者侵吞发放结束后剩余的款项，则应当认定为职务侵占。(2)本案从款项性质来看，刘某的行为也更加符合职务侵占罪的构成。

　　（二）被告人刘某是否成立自首

　　关于被告人刘某是否成立自首，也存在两种意见。

　　一种意见认为，被告人刘某在检察院反贪污贿赂局立案初查前，主动交代了其主要犯罪事实，能够成立自首。

　　另一种意见认为在办案机关得到线索后，被告人到办案机关第一次说明情况时，回避了其主要犯罪事实，后办案机关调取相关证据后，其才如实交代犯罪事实，故不构成自首。

　　职务犯罪案件有一定的特殊性，在如何认定自首问题上，应当正确理解“主动投案”和“办案机关掌握的线索”的含义。依照规定，如果犯罪分子明知办案人员掌握了犯罪线索，由于心里害怕或者迫于压力等原因，自行到办案机关投案的，不论其基于何种动机，均属于主动投案。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《职务犯罪案件自首意见》）中规定“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”这就说明对于职务犯罪成立自首做了十分严格的要求，只要是办案机关掌握了线索，犯罪分子交代此线索所针对的事实，不能认定为自首。本案中被告人刘某主动去办案机关说明情况，其归案具有主动性和自愿性，属于主动投案。但问题在于他在第一次供述中回避了主要的犯罪事实，而是在检察机关调查核实完相关证据后，再次电话通知其谈话，刘某才如实供述，那么在此种情况下是否符合职务犯罪案件自首的条件呢？笔者认为，根据《职务犯罪案件自首意见》的精神，本案中被告人刘某有主动投案的情节，虽然其在第一次谈话中并未如实供述自己的犯罪事实，但在检察机关再次电话通知其谈话时，刘某就全部交代了自己的犯罪事实，具有如实供述的情节。按照目前的司法实践，鉴于公安机关、检察机关都有相应的采取强制措施的权力，如在上述机关未采取任何强制措施的情况下，犯罪嫌疑人主动到案，并如实供述自己的犯罪事实，均可以认定为自首，因此本案被告人刘某可以成立自首。

　　综上，笔者认为本案刘某构成职务侵占罪，可以成立自首。一审法院的判决是正确的。