代驾租车是由出租方提供车辆及驾驶人员的汽车租赁方式。虽然代驾租车在我国属于违法（行政规章）行为，但是代驾租车现象依然普遍存在。对于未实际履行的代驾租车合同，一般应认定为无效；对于已经实际履行的代驾租车合同，一般应参照该合同条款调整当事人之间的法律关系。

　 关于代驾租车合同的性质认定及法律适用，司法实践中存在较大的分歧。一种观点认为，代驾司机受承租人之指示完成特定驾驶工作，类似于雇佣，代驾司机之过错应由承租方承担；另一种观点则认为，代驾司机系受出租方之指派完成特定工作，类似于承揽或委托，故代驾司机之过错当由出租方承担。

　 笔者认为，在代驾租车中，如无特别之约定，代驾司机之过错应由出租方承担，理由如下：

　 第一，承租人不能自由选任代驾司机，对代驾司机的指示也极为有限。在代驾租车中，承租人对代驾司机的选任没有完全决定权，一般是由出租方直接指派，或是在出租方给定的司机中进行选择。相反，代驾司机一般与出租方有劳务关系或劳动关系，出租方对代驾司机有充分选任权，选任责任应当由出租方承担。而且，代驾司机是以其自身的驾驶技术为承租人提供驾驶服务。承租人一般只是指定行车路线或行车目的地，而不会对司机的驾驶操作进行具体指示。运送事故与承租人的意志无关联性，其责任风险当然不应由承租人承担。

　 第二，代驾租车合同可参照适用客运合同的有关规定。代驾租车合同属于无名合同，可以参照最相类似的有名合同的有关规定。客运合同是承运人将旅客从起运地点运输到约定地点，旅客支付票款的合同。代驾租车合同是承租人支付租车费，出租人提供车辆和驾驶人员以完成运送服务的合同。两者主要区别在于：代驾租车合同中承租人可自行选择出行时间、线路和车辆，且费用相对较高。若将事故责任风险分配给承租人，显然会使承租人负担过重。而参照客运合同之规定，将运送事故责任风险分配给出租方，则能较为合理地平衡双方的利益。

　 第三，代驾租车合同属混合型无名合同，是由汽车租赁合同与代驾服务合同共同构成。在汽车租赁合同中，出租方主要承担提供车辆以及车辆的瑕疵担保责任，不承担驾驶事故责任。而在代驾服务合同中，从行业惯例来看，驾驶事故责任一般是由代驾公司对外承担，再由代驾公司与代驾司机按约定比例分摊，承租方不承担责任。根据混合型无名合同法律适用的结合主义说，可分解混合合同的内容，使其各部分分别适用法律关于有名合同的规定，同时依据行业通常惯例，驾驶事故责任应当由出租方承担。

　 第四，运输合同与承揽合同性质相近，代驾租车合同可以整体上类推适用承揽合同的有关规则。关于运输合同的属性，学理上曾有雇佣说、委任说及承揽说之争。德国和日本通说认为，运输合同为承揽合同之一种。我国台湾学者史尚宽亦认为，运输合同虽为独立的有名合同，但极似承揽合同，故有偿运输合同可以补充准用承揽合同之规定。代驾租车合同可以整体性解释为：出租方提供车辆和驾驶人员将承租人安全运送到指定地以完成工作成果，而承租方则支付租赁费及其他资费作为报酬。根据承担合同的规则，承租人自不必为代驾司机之过错而承担责任。

　 （作者单位：重庆市九龙坡区人民法院）