随着我国政府公共服务职能的增强、百姓维权意识的提高，近几年来司法实践中出现了不少公有公共设施致害的索赔案件，由于理论界、实务界对于公有公共设施致害案件的定性、准据法乃至诉讼程序均存在争议，导致对此类案件的处理存在分歧。本文拟对公有公共设施致害责任的构成进行阐释，以求抛砖引玉。

    一、透视：公有公共设施致害的界定

    （一）公有公共设施的定义

    “公有公共设施”起源于我国台湾地区的“国家赔偿法”，在我国并没有在专门的法律中予以界定，胡康生先生在《关于<中华人民共和国国家赔偿法（草案）>的说明》中所提到的用语是“国有公共设施”。台湾的施茂林先生认为，公有公共设施，指行政主体基于公众共同利益与需要，为增进人民福利，而提供予公众使用的各类有体物或物之设备，如道路、公园、广场、航空站、车站、停车场、学校、市场、港埠、体育休憩游乐设施设备、消防、医疗卫生设施及邮政、电信、自来水等公共设施。大陆马怀德教授则认为，公共公有设施指由行政机关或其特许的公务法人设置或管理，供公众使用的设施，包括公路、铁路、桥梁、港埠码头、堤防、下水道、车站、机场、自来水厂、煤气供应站……等。

    对于“公有公共设施”，学界一般有三种认识：第一种观点认为，公有公共设施是指国家因行政目的，提供公众或公务使用，而属其所有或管有之一切有体物或物之设备。第二种观点认为，公有公共设施仅指供公众使用的公物，至于行政机构使用之公物，则不属供公有公共设施。第三种观点认为，公有公共设施是指由行政机关或者其特许的公务法人设置或管理，供公众使用的设施。无论哪种学说，均认可“公有公共设施”的基本定义应涵盖：国家为公务目的设置或管理，并供公共使用的有体物或物之设备，本文亦以此共识作为有关“公有公共设施”的内涵。

    （二）公有公共设施的特征

    本文认为 “公有公共设施”采用下述含义，即国家因公共利益为目的而设置或管理的提供予公众或公务使用的一切人工物、自然物及曾施以人工的自然加工物。包括道路、河川、桥梁、港埠、公园、广场、学校、公有行道树、广告牌、车站……等。其特征：

    第一，它属于公权力主体所有或归公权力主体使用。传统上，“公有”意味着公法人所有，包括国家、公共团体和其他公法人，如果归私人或私法人所有，则不属于公有公共设施。然而，随着社会的发展，公权力主体租赁他人之物而供公共目的使用也不在少数，如国家租用私人的写字楼。因此，强调公共设施限于公有，并非妥当，宜扩张解释，凡公权力主体设置或管理的公共设施，都应当认定为“公有公共设施”，而不考虑所有权的归属。

    第二，它是有体物。公有公共设施应当限于有体物。不动产属于公有公共设施应无疑问，如办公室、校舍、港湾、河川等。动产是否属于公有公共设施，存有争议。但多数学者认为，动产也应当属于公有公共设施的范畴。

    第三，它具有公众性。所谓公众性，又称公开性，是指公有公共设施应当是供社会一般人使用的有体物。公有公共设施中的“公共”二字，就表达了其“公众性”的特点。不过，它的公众性，并不要求它必须供不特定多数人使用，只要开放对象是社会一般人即可。如果公权力主体拥有的有体物仅供自己使用，而不对社会开放，则不应当认定为是公有公共设施。

    第四，它具有供用性。所谓供用性，是指公有公共设施已经设置完成，验收合格并已经开放供公众使用。认定公有公共设施的供用性必须同时满足两项条件：（1）公有公共设施已经建造或生产完毕。如果公有公共设施还在施工建造之中，则不能认定为“设施”，更不能认定为公有公共设施。（2）公权力主体有将其投入公共使用的意思。即使公有公共设施已经建造或生产完毕，公权力主体如果没有将其投入公众使用的意思，也不能认为是公共设施。例如，公园虽然已经建成，但仍然处于封闭状态，未对外开放。

    综述，公有公共设施致害是基于违反安全保障义务导致的损害，是特殊侵权责任形态，而区别于一般侵权责任中的行为致害。

    （三）对公有公共设施致害的界定

    “公有公共设施致害”是指由于公有公共设施在设置或者管理维护方面存在瑕疵，缺乏通常状况下应有的安全性，致使利用者的自由、人身和财产受到损害的现象。

    瑕疵亦被称为故障、欠缺，是指事物欠缺通常所应有的安全性，具有对他人带来危害的危险性的状态。公有公共设施设置上的瑕疵是指该设施在设计、施工、建造、安置、装设、扩充上存在瑕疵，是自始即有的欠缺，故又称“初发之瑕疵”。如公共设施设计不完备、所用材料有质量问题、施工不良等。管理上的瑕疵是后天造成的欠缺，是指在保存、维护、利用、改良这类活动中管理不良，又名“后发之瑕疵”。如对设施保管不周、维修不及时等。无论是仅具一种瑕疵，还是两者同时具备，都能使这一构成要件成就。区别设置瑕疵与管理瑕疵的意义在于便于确定责任主体及行使相应的求偿权。当然，在受害人无法区分为何种瑕疵时，应允许其择一求偿。

    公有公共设施致害是基于违反安全保障义务导致的损害，是特殊侵权责任形态，而区别于一般侵权责任中的行为致害。

    二、考察：公有公共设施致害责任的域外立法

    （一）大陆法系

    1、德国

    德国对公有公共设施致害的规定较为特殊。1981年制订的《国家赔偿法》专门就公有公共设施致害责任作出了规范，但是，该法后来被宣布为违宪。在德国法上，公有公共设施致害实际上适用民法的相关规定，主要是《德国民法典》第836条的建筑物致害责任和第823条中违反“交往安全义务”（Verkehrspflichten）的责任。因此，德国法上公有公共设施致害的责任基本上属于过错推定责任。此外，德国还制定了一些特别法，针对特殊类型的公有公共设施规定了特别的责任。例如，《德国航空法》规定了国家作为飞机所有人的无过错责任、《德国环境责任法》规定了国家所有的设施环境影响的无过错责任等。

    2、法国

    法国对公有公共设施没有明确的概念，公产、公共工程、公共建筑物等概念交叉融合。对于公共设施致害的侵权责任也是在民法的物的监督者责任之外发展了独立的属于公法责任的公共设施致害的赔偿责任，如使用危险物的责任。行政法院通过判例确认，公法所有权是和私法所有权不同的另一种形式的所有权，是公行政法上的公所有权，具有公共使用因素，公有公共设施致害适用无过错责任，此种责任属于国家赔偿责任。具体而言，法国司法判例确立的公有公共设施致害案型主要包括：因实施公共工程而产生的损害；因公共建筑物的存在所产生的损害；因公共建筑物缺乏正常维修造成的损害；因公共建筑物的允许而造成的损害等。

    3、日本

    1916年，日本在“德岛游动园木案”中首次以判例的形式确立了公有公共设施致害的国家责任。法院认为，国家对公有公共设施的占有，纯粹是私法上的占有，应当类推适用《日本民法典》第717条的规定，由国家承担赔偿责任。后来，日本《国家赔偿法》第2条第1款专门规定：“因道路、河川或其他公共营造物之设置管理有瑕疵，致使他人受损害时，国家或公共团体，对此应负赔偿责任。”本条实际上确立了公有公共设施致害的无过错责任。之所以确立为无过错责任，理由在于：既然国家或公共团体建设道路、公园、学校等公共设施供广大国民利用，由于设施的瑕疵，利用者以通常的用法加以利用而发生无法预料的损害时，作为该设施的提供者就应承担责任。

    （二）英美法系

    1、英国

    英国的《王权诉讼法》对公有公共设施的国家赔偿责任未作明确规定，但承认中央政府对财产的所有、占有和控制的危险责任。在英国法上，公有公共设施致害主要通过判例法来规范。英国历史上最早的公共设施致人损害赔偿的判例是1866年英国上议院审理的吉布斯诉默西码头和海港局一案。其司法判例一般认定公有公共设施致害的责任属于过错责任。不过，英国也颁布了一些成文法，规范特定的公有公共设施致害的赔偿责任。例如，1961年的《高速公路法》就规定了因公路瑕疵致害的过错责任；1965年的《核装置法》、1972年的《毒废气贮存法》、1981年的《自来水法》则规定了政府对相关设施的无过错责任。

    2、美国

    美国《联邦侵权赔偿法》没有明确规定联邦政府对公有公共设施致害的赔偿责任。该国司法判例中确立了公有公共设施致害的政府赔偿责任，此项责任为过错责任，并且适用普通法上过错责任的一般原则。如：联邦海岸防卫队因过失没有妥善尽到管理灯塔的义务，致使货轮航行搁浅受损；联邦政府因过失使某处机场设施不良，经常发生空难事件，致使居住于该地区附近的某一居民心脏病加重；未在灌溉运河上的桥梁上设置护栏，致使被害人掉入水中溺死；联邦政府为挖掘河道致河岸上码头下陷，码头上的货物因此受损；兴建公路有瑕疵，致公民权利受损；邮局进口楼梯未设栏杆，结冰致车辆滑行倾覆，造成伤亡者；管理人疏忽未在航行水闸上燃灯，致航行者溺毙，等等。

    纵观所知，大陆法系大部分的立法都是将公共设施的致害责任归属到国家赔偿责任中，主要适用无过错责任，仅有少数如德国等归入民事赔偿责任，主要适用过错责任。英美法系立法或判例大多适用过错责任，兼有无过错责任。

    三、思考：公有公共设施致害责任的构成要件

    公有公共设施致害，并非不问缘由在任何情况下都会产生赔偿责任，其构成有以下几个要件：

    1、造成损害——须为公有公共设施。公有公共设施的立法表述直接涉及公有公共设施的范围，是国家赔偿首先要解决的问题。马怀德教授在其主持的国家赔偿法修改建议稿中所使用的措辞是“国家设立并直接管理的公有公共设施”，这就将国家的设立并管理作为了公有公共设施成立的要件。本文认为，在目前公共行政市场化、投资主体多元化的情况下，越来越多的公有公共设施是由市场主体设立的，国家只负管理权，但是公有公共设施的公共产品的本质属性却没有改变，国家仍是这些公有公共产品的最终法律责任主体。我国立法可以对公有公共设施不从措辞上进行太多的限制。但作为赔偿责任构成要件之公有公共设施需具备以下要件：一是须具有公有特性。“公有”不以属于国家或者其他公法人所有为限，只要由国家（通过国家机关或者其他组织）设置或者管理，就是“公有”的。如国家租借的供公众适用的所有权归个人的体育馆。二是公共使用。公有公共设施必须是服务于众，该使用可以是无偿的也可以是有偿的。

    2、存有欠缺——公有公共设施的设置或管理。公共设施设置有欠缺，是指在建造之时，公有公共设施就存在瑕疵，致使该设施欠缺通常应具备的安全性。例如，工程设计有缺陷、施工单位偷工减料、选用材料不当等。公有公共设施管理有欠缺，是指在公有公共设施建造完毕后，所有人或管理人没有妥善保管、维护，致使该设施不具有通常应有的状态、作用或功能，或者说不具备通常应有的安全性。例如，桥梁破损没有修理、栏杆腐朽没有更换等。

    需要注意的是，公有公共设施的设置或管理有欠缺，是指该设施本身存在瑕疵。如果公有公共设施的安全性依赖“人”的配置（如游泳池或海水浴场应配备救生员维护游客的安全），没有配置相关人员而影响了设施的安全性时，不应当认定为公有公共设施设置或管理有欠缺，也不应当适用公有公共设施致害责任的规定。按照我国法律，此时，应当认定为设置者或管理人违反了私法上的安全保障义务，应承担民事侵权责任。

    3、推定过错——公有公共设施的设置或管理。本文认为，公有公共设施致害责任应当采过错推定责任原则，因此，该责任的成立必须以设置者或管理者存在过错为前提，此种过错包括故意和过失。只不过，设置者或管理者的过错是被推定的，即只要认定了公有公共设施设置或管理有欠缺，就应当推定他们具有过错。

    设置者或管理者应当举证证明自己已经尽到了合理的注意义务，其是否尽到了注意义务，应当考虑损害发生的预见可能性及其避免可能性。例如，夜里突降大雪，导致车辆失控撞在路边的防护栏上受损，此时并不能合理期待公路管理部门在降雪以后立即清扫道路，就不能认定其具有过错。

    4、因果关系——设置或管理欠缺与损害之间。因果关系是损害赔偿的要件，在公有公共设施致害的情况下也不例外。具体而言，公有公共设施的设置或管理欠缺应当与损害之间存在因果关系，如果损害的发生并不是因为公有公共设施的设置或管理欠缺而产生，则不应当认定有因果关系的存在。例如，罪犯为了报复社会而故意炸毁桥梁，并导致行人死亡，受害人的死亡并不因桥梁的建造或维护缺陷而产生，也不能主张国家赔偿。

    因果关系的认定有各种理论，如条件说、原因说、相当因果关系说、规范目的说等。但我国学界一般认为，因果关系的认定似应采相当因果关系说为宜，即从一般社会观念考虑，公有公共设施的设置或管理欠缺通常会导致损害的发生，就应当认定因果关系的存在。

    公共设施设置或管理的欠缺，不必是损害发生的唯一原因。如果该设置或管理的欠缺与自然事实（如狂风、暴雨等）、第三人的行为或受害人自己的行为相结合而发生损害的结果，此时受害人仍然应当可以请求国家赔偿。例如，某国家机关办公楼上的招牌并没有安装得很牢固，不巧，又遭遇台风，该招牌脱落砸伤行人。此时，虽然是该国家机关安装瑕疵和台风共同作用的结果，但是，也应当认定因果关系的存在。

    （作者单位：江西省鄱阳县人民法院）