举证责任制度，是行政审判的一个重要问题，司法实践中有一些概念及处理模式需要厘清，为此，笔者谈点肤浅的认识，与同仁探讨。

　　一、行政诉讼中的举证与举证责任

　　举证与举证责任从法学理论上说是两个不同的概念。举证是指当事人在诉讼中对应该确认的案件事实和法律依据加以证明的行为。举证责任制度则是由法律预先规定，在案件事实难以确认的情况下，由一方当事人承担败诉风险及不利的法律后果的责任。从两者的性质来看，是当事人为了证明自己的主张正确和对方当事人主张错误而享有的权利和承担的义务。而举证责制度，既不同于当事人的权利，也不同于当事人的义务。权利可以放弃，放弃并不导致败诉的结果。举证责任制度同当事人的义务的不同之处在于：义务的履行与权利的存在相对应，而举证责任制度是举证人为自己的利益而举证，当事人不履行举证责任时，对自己不利，而对方当事人有利。负有举证责任的人不负举证是同诉讼结果联系起来的法律结果。

　　在行政诉讼中，一般是由被诉行政机关作为举证责任的主体，其主要理由有如下几点：一是由诉讼性质来决定。行政诉讼所要解决的是行政管理机关和被管理人之间的行政争议。二是从实体法的法律关系及地位方面看，行政行为一经成立，就有法律上的束力，无效的只是例外。从依法行政的角度看，行政机关不得无依据地处罚行政管理相对人。另外，在行政管理活动中，行政机关处于主动地位，对管理相对人的裁决和处罚，无须取得相对人的同意。三是从法院审查行政案件对象来看，法院审理行政案件，是对行政机关作出的具体行政行为是否合法进行审查。四是从依法治国方面看，行政机关承担举证责任，可以促使行政机关依法行政，防止其滥用职权。从以上因素分析，在行政诉讼中举证责任的承担的主体应当是被诉的行政机关。因此，在一般情况下，原告起诉后，作为被诉的行政机关，如果举不出或者不提供其行政行为合法的依据，则将承担败诉的法律后果。所以，在行政诉讼中，一般不是“谁主张、谁举证”，而是举证倒置原则地由被告负举证义务。

　　二、被告负举证责任的限定

　　根据行政诉讼第32条的规定，被告负举证责任，是受时间上、范围上的限制的。从时间上讲，具体行政行为作出之时，就是机关证据收集，程序适用及决定完成之时。因此，在行政诉讼中被告的举证限定在其作出具体行政行为时所依据的事实和法律范围内的。在行政审判实践中，在这一限定条件反映比较突出的是，有些证据在具体行政行为作出前已客观形成，但却未被被告作为具体行政行为的依据。行政诉讼提起后，被告再去收集这方面的证据。这就违反了行政诉讼法第32条“在诉讼过程中，被告不得向原告和证人收集证据”的规定。因此，不能作为认定被诉具行政行为的合法依据。

　　从范围上看，被告对作出的具体行政行为负责举证责任，是指在诉讼中，被告应举出自已作出的具体行政行为所依据的事实和规范性文件。否则，就要承担败诉的风险。

　　什么是事实依据？事实依据具备两个特征，一是被告举证责任的范围仅限于具体行政行为是否合法的问题。二是行政机关的事实依据必须是其作出具体行政行为依据的事实，而不是进入诉讼程序之后，为了应付诉讼而重新收集的证据。

　　什么是规范性文件?规范性文件包括国家权力机关制定的法律和国家行政机关根据宪法和法律制定的法规、规章及规章以下带有一定强制性文件。规范性文件属行政诉讼范围，只是在行政诉讼中什么级别的规范性文件，应当接受人民法院的审查。根据行政诉讼法第53条的规定，法律、法规分别属依据范围，但无须接受人民法院的审查，如果规章及规章以下的规范性文件，符合法律、法规的规定，人民法院予以采纳，否则不予采纳。人民法院对规范性文件和事实依据的审查标是不同的。规范性文件审查以合法性为标准。而事实依据的审查，是以客观性与相关性为标准的。

　　从以上可以看出，被告负举证责任，无论是时间上还是范围上，都严格限制的。

　　三、举证倒置原则的例外

　　在行政诉讼中，绝大多数案件是“谁主张、谁举证”的举证倒置原则。行政机关不作为的行政案件，有其自身的特殊性，人民法院审理这类案件，应当突破举证倒置原则，适用“谁主张、谁举证”的原则。这是根据诉讼请求针对行政机关的内容与性质决定的。

　　例如，申请颁发许可、照案件，因为原告的诉讼请求是要求行政机关为一定行为，即发给许可证、照。这种行为通常由相对人一方申请而开始。而法律、法规规定相对人只有具备了法定的条件才可以申请。所以申请许可证、照的案件，原告在申请时应当负责证明自己符合法定条件，起诉时也应向法院提供符合某种活动的证据。如，张某利用自家宽敞的房屋，又处于城市边缘的有利条件，拟开一柴火饭庄，请了厨师和服务人员，购置了餐桌椅、碗筷和消毒的器具等。凡是从业人员均到医院进行了体检，医院对被检查人员出具了健康合格证明。张某分别向工商行政管理机关和税务机关申请办理了个体工商户营业执照，税务登记证。接着张某持从业人员的健康证明，向卫生行政机关申请办理卫生许可证。卫生行政机关拖了近十个月没有发给卫生许可证。为此，张某向人民法院提起行政诉讼，并向法院提交了多分证据。法院受理后，依法向被告送达了副本和应诉通知书。该卫生行政机关认为工作严重失误，立即向张某颁发了卫生许可证。原告因此而申请撤诉，法院裁定准许撤诉而结案。

　　从上述案例可看，对行政机关不作为的行政案，应当适用“谁主张、谁举证”的原则，这是举证倒置的例外。

　　（作者单位：湖南省平江县人民法院）