一、责任竞合的实践做法及产生的问题

　　在违约请求权与侵权请求权竞合情况下，当事人根据合同法第一百二十二条关于“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”的规定，选择侵权损害赔偿案由诉至法院，将取得较违约之诉更有利的判决结果，已经成为诉讼常态。原因有四：

　　一是以侵权请求权为由诉至法院，较违约请求权更易被法院受理。侵权责任案由受理范围广泛，不受是否存在合同关系的影响，只要有利害关系人起诉，且具有明确的被告即可受理；而以违约请求权起诉，则需要原告与被告之间存在较确切的合同关系。

　　二是侵权纠纷案件中，受害人的损失范围可以圈定得更为广泛，不受合同约定及法律对合同违约责任的限定范围影响。除了侵权纠纷可以得到精神损害赔偿之外，其他的经济损失只要不是被害人故意造成或有意扩大，侵权人都得承担赔偿责任。

　　三是侵权纠纷中侵权行为与损失范围的因果关系不易界定，出于对无过错受害者侧重性保护，法院对于侵权行为与损失范围之间的因果关系，多是从宽掌握，不会过于精细地细究充分必要条件，一般易支持原告的诉讼请求，判决被告承担侵权责任。如果是在违约之诉中，原告势必得不到如此充分的赔偿。

　　四是关于侵权纠纷的法律法规出台尚少，对于侵权责任，没有因侵权行为的不同类型作具体规定，只有简单粗略的规定。而关于合同纠纷的法律法规相对成熟，各类型合同的违约责任都有较细的规定，合同双方对于违约责任的范围都是比较清楚的。因此，原告无论是否基于合同权利提起诉讼，都愿意选择侵权请求权作为诉因，以利于扩大赔偿范围，以此寻求最广泛的权利救济。

　　对于法律规定得较为完备、当事人均有预期心理的合同纠纷，反而比法律规定稀少、当事人毫无预期心理的侵权纠纷所取代，司法实践中这样的做法，使责任竞合情况下的违约之诉形同虚设。如此下去，将产生以下弊病：一是当事人签订合同时对侵权之诉并无预期心理，违反了法律预期性原则，同时民事合同平等协商的原则遭到破坏；二是当事人侵权之诉离不开合同的权利义务内容，审理侵权之诉仍需以合同之诉为基础，在适用法律上绕弯曲折；三是侵权之诉不易分清因果关系，侵权损害范围不易界定，出于保护被侵权人合法权益的角度考虑，侵权责任人往往容易被判决承担远大于违约责任范围的赔偿责任，缺少合理预见性，不利于稳定市场交易秩序；四是侵权法律法规较少，合同法律法规较多，明显的违约之诉被代以侵权之诉，易陷入法律虚无主义，不易形成统一的案例制度。

　　二、国外关于责任竞合的规定及处理方法

　　从目前各国的立法和判例看，具体有以下三种模式：

　　禁止竞合模式。法国最高法院认为，如果允许合同当事人提起侵权之诉，则法律没有必要分为合同法和侵权法两部分，且违反了当事人意思自治原则，故合同履行中的过错只能适用于合同法而不能适用于侵权行为法。不过，法国法虽然原则上认为违约责任成立场合排除侵权行为责任，但对此并非没有例外。例如，犯罪行为场合、故意或重大过失不履行合同场合、医生在治疗上过失责任及其他类似职业的过失场合，以及运输合同或者寄存合同中原告对加害人的过失能够举证场合等，法国的判例和学说一般认为可以成立违约责任与侵权责任的竞合。

　　允许竞合模式。德国帝国法院在一个判例中指出：“判例法确认合同责任与侵权责任可以并存的观点……不侵犯他人人身的法定义务无人不负，无处不在，并不取决于受害人与被告人之间是否存在合同关系。因此，合同当事人与陌生的受害人一样受到民法典第 823 条的保护。”由此可见，德国民法是允许违约责任与侵权责任竞合的。

　　有限制的选择诉讼模式。英国法原则上承认责任竞合。根据英国法，如果受害人被双重违法行为侵害，则他作为原告既可以获得侵权之诉的附属利益，也可以获得合同之诉的附属利益。

　　三、建议对责任竞合的诉讼作限制

　　笔者认为，就我国立法与司法的特点，对于违约请求权与侵权请求权竞合情况下，较适宜采用法国法模式，即禁止竞合模式，禁止普通合同当事人提起侵权之诉。理由如下：

　　1、我国为大陆法系国家，与英美法系相比，我国关于侵权法的立法较为稀少，而侵权案例又未被系统编纂，且侵权案例尚不能上升为法律适用，故当事人大多数选择侵权之诉，有规避较详尽的合同法之嫌，不利于妥善解决合同双方的纠纷，不利于法院对案件的审理。

　　2、有利于发挥民事合同在市场经济中的作用。民事合同是平等民事主体交易的最重要工具，具有平等协商、意思自治、合理预期的特点，是当事人之间的法律。对于普通民事合同，特别是经双方协商签订的民事合同，禁止其当事人提起侵权之诉，可以防止当事人谋取合同之外的利益。

　　3、法国法虽然原则上认为违约责任成立场合排除侵权行为责任，但也不是绝对禁止竞合，仍然有例外，如在犯罪行为场合、故意或重大过失不履行合同场合、医生在治疗上过失责任、运输合同、寄存合同等，仍可以成立违约责任与侵权责任的竞合。这一例外的做法，契合了保护普通消费者及刑事被害人的立法目的。

　　综上，有必要以司法解释作出补充规定，对于具有典型书面合同的经济纠纷，应由法院确定案由，认定其属于违约之诉。

　　（作者单位：广东省高级人民法院）