当前，中国的法治建设正在不断进步，然而在刑事诉讼中，刑讯逼供的现象确实存在并成为刑事司法中的一个顽疾。非法证据排除规则是消除刑讯逼供的一种有效手段。新刑事诉讼法明确规定非法证据排除规则，彰显了程序正义价值理念，也标志着非法证据排除制度在我国刑事司法中得以正式确立，对有效规范刑事司法行为、防止冤假错案、尊重和保障人权具有划时代的意义，值得肯定。然而，非法证据排除规则在司法实践中的运行并不乐观，如何贯彻落实好该项制度面临着诸多具体操作层面的问题。笔者主要从非法证据排除规则概述、非法证据排除的程序、非法证据排除规则的一般情形、非法证据的其他司法认定问题以及需完善其他相关制度几方面进行探讨。

　　一、非法证据排除规则概述

　　2000年云南的杜培武案、2005年湖北的佘祥林案、2010年河南的赵作海案、2013年浙江的张高平叔侄蒙冤案，这四件典型的冤假错案在我国刑事司法领域可谓是无人不知、无人不晓，被媒体报道后曾一度引起了社会对司法的广泛关注和强烈不满，也给立法者、司法者们以深刻反思。受传统的“重实体、轻程序”刑事司法理念的影响，我国刑事司法一直注重追求实体正义价值，直到1996年刑事诉讼法才开始重视程序正义价值理念，对非法证据进行简要规定，即第四十三条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以其他方法收集证据。”而后来的1998年最高法颁布的《刑事诉讼法司法解释》、公安部颁布的《公安机关办理案件程序规定》、1999年最高检颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》、2010年“两高三部”联合发布《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》等文件均对排除非法证据进行了明确规定。2012年3月新修订的刑事诉讼法第五十四条至五十八条共五个条文以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（以下简称“刑事诉讼法解释）对非法言词证据和非法实物证据的认定标准、非法证据排除程序、对非法证据进行合法性证明等问题作出了明确的制度设计，并以法律的形式确立下来，进而在法律、司法解释、部门规章几个层面正式形成了一套较为完备的非法证据排除规则制度。

　　所谓非法证据，是指不依照法律规定的方法和程序收集的证据。根据违反法律规定的具体形式和程度不同，可以分为以非法方法收集的证据和收集证据不符合法定程序两种情况。狭义的非法证据指以非法的方式收集的证据。非法证据排除规则源自于英美法，产生于20世纪初的美国，当今世界大多数国家和地区在刑事诉讼立法中都有非法证据排除制度。

　　二、非法证据排除的程序

　　（一）非法证据排除的启动

　　1、依职权排除。刑事诉讼法第五十四条第二款规定，在侦查、起诉、审判时发现有应当排除证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。实际上，该条文规定了侦查机关、检察机关、审判机关在办理案件过程中主动排除非法证据的义务。在侦查阶段，要求侦查人员对自己取得的证据进行否定，实践中可能性很小；在提请批准逮捕和移送审查起诉阶段，办案人员则应对证据收集的合法性进行严格审查。

　　2、依申请排除。（1）申请主体。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。（2）申请的形式。可以采取口头或书面的形式。（3）申请时间。刑事诉讼法解释第九十七条规定，人民法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时，应当告知其申请排除非法证据的，应当在开庭审理前提出，但在庭审期间才发现相关线索或者材料的除外。可见，申请时间一般为开庭审理前，若是在庭审期间才发现相关线索或者材料的，也可以在庭审过程中提出。（4）申请条件。应当提供相关线索或者材料。

　　（二）对非法证据排除申请的处理

　　1、公诉机关。公诉机关作为法律监督机关，对非法取证的行为进行监督是其法定职责。对于非法收集的证据，公诉机关在批准逮捕、审查起诉时，不能作为定案根据。刑事诉讼法第五十五条规定，人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　2、审判机关。（1）开庭审理前，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除非法证据的，人民法院应当在开庭前及时将申请书或者申请笔录及相关线索、材料的复制件送交人民检察院。（2）法庭审理过程中，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据的，法庭应当进行审查。经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当进行调查；对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。没有疑问的，应当当庭说明情况和理由，继续法庭审理。当事人及其辩护人、诉讼代理人以相同理由再次申请排除非法证据的，法庭不再进行审查。

　　三、非法证据排除规则的一般情形

　　（一）非法言词证据绝对排除

　　根据证据的表现形式不同，非法证据分为非法言词证据和非法实物证据。言词证据是指 以人的语言陈述形式表现证据事实的各种证据，是实物证据的对称，包括证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、鉴定结论。非法言词证据，是指采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述。其中“刑讯逼供等非法方法”是指使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛和痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的情形。根据刑诉法第五十四条第一款规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。实践中，主要存在以下几种情形：1、通过施加肉刑或变相肉刑的方式获取犯罪嫌疑人、被告人的口供；2、采用威胁、引诱、欺骗的手段骗取的犯罪嫌疑人、被告人的口供；3、使用殴打、恐吓的方法取得的证人证言、被害人陈述等。

　　例如被告人周某是一家医院的院长，任职期间曾收受本院职工和医药公司人员贿赂。检察机关指控的受贿数额为12.6万元，周某曾经全部供认，但是庭审中只承认收受7.6万元，并指出12.6万元的供述是在侦查机关威胁、引诱的情况下做出的。威胁、引诱的说法并无证据，但侦查机关未能提供全程录音、录像的证据。据此，辩护人提出本案属于《刑事诉讼法》第58条规定的不能排除存在刑诉法五十四条规定的以非法方法收集证据的情形，所以应当予以排除。最后法院采纳了辩护人的意见，认定受贿数额为7.6万元，判处周某有期徒刑7年。判决后周某未上诉，检察机关也未抗诉，一审判决已经生效。

　　（二）非法实物证据相对排除

　　实物证据是指以物品或痕迹等实在物为其存在状态和表现形式的证据，包括物证，书证，勘验、检查笔录，现场笔录，视听资料等。非法实物证据是指不符合法定程序收集的书证、物证。

　　根据刑诉法第五十四条第一款的规定，收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。

　　其中“可能严重影响司法公正”该如何认定？根据刑事诉讼法解释第九十五条第二款规定，认定刑事诉讼法第五十四条规定的‘可能严重影响司法公正’应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的严重程度情况。实务中，主要考虑以下情节：1、收集物证、书证行为违反法定程序的程度；2、违法法定程序收集物证、书证手段所侵害的法益及其程度；3、违反法定程序收集物证、书证的司法工作人员主观上的过错程度；4、违法法定程序收集的物证、书证在整个证据链中所起的作用大小。如果司法工作人员在违反法定程序收集证据的过程中，主观恶性大、严重违反法定程序、严重侵害他人人身权利、收集到的证据是关键性证据，这一类证据则要排除，反之，经过补正或作出合理解释，则可以作为定案根据。

　　收集物证、书证不符合法定程序主要表现在：1、收集的书证、物证，在勘验、检查笔录、搜查笔录、提取笔录、扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详；2、收集调取的物证照片、录像或者复制品、书证的副本、复制件未注明与原件核对无异字样、无复制时间、无被收集人、调取人的签名；3、物证照片、录像或者复制品、书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程及原物、原件存放于何处的说明或者说明中无签名；4、物证的收集程序、方式存在其他瑕疵。

　　四、非法证据排除的其他司法认定问题

　　（一）收集被告人供述、被害人陈述、证人证言不符合法定程序的是否排除

　　前面我们探讨了以刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和以暴力、威胁等手段收集的被害人陈述、证人证言应当一律排除，那么如果我们收集的被告人供述、被害人陈述、证人证言仅仅是不符合法律规定的程序或形式要件，是否该予以排除？根据《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》：1、具有下列情形之一的证人证言、被害人陈述，不能作为定案的根据：一是询问证人没有个别进行而取得的证言；二是没有经证人、被害人核对确认并签名（盖章）、捺指印的书面证言；三是应当提供翻译而未提供的。2、具有下列情形之一的被告人供述，不能作为定案的根据：一是没有经被告人核对确认并签名（盖章）或捺指印的；二是应当提供通晓聋哑手势的人员或者翻译人员而未提供的。我们认为，在办理普通刑事案件过程中，也应当对违反以上程序性规定的证据予以排除，不能在通过补正或合理解释后予以采用。

　　（二）对采用威胁、引诱、欺骗的非法方法获取的人证是否应当一律排除

　　根据刑诉法第五十四条第一款规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。我们认为，如果威胁的程度较为严重且相当于刑讯逼供的，这种证据应当予以排除；对于威胁程度轻微的，不应当排除；至于侦查人员采用引诱、欺骗的手段很难与侦查谋略相区分，这种情况原则上不予排除，但情节严重的，应当排除。例如在郭某毒品犯罪一案中，两名侦查人员用拍桌子、摔板凳和用其妻女的安全相威胁的方式，逼迫郭某认罪。此外，侦查人员还在押送过程中当着郭某的面谈论案情进行诱供，告诉其即便认罪，也判不了几年。该案中侦查人员取得口供就应当予以排除。

　　（三）被告人某一次或几次供述系非法获取，另一次或几次却是合法获取的，如何排除

　　例如某刑侦大队侦查人员张某和李某对犯罪嫌疑人王某进行第一次询问进行拷打后，王某作出有罪供述。第二次询问时，张某和李某未对王某实施任何逼供行为，王某作出了与第一次相一致的供述。第三次询问是由该刑侦大队另外两名侦查人员甲和乙进行，他们亦未采取非法手段就获取了王某与前两次相一致的供述。我们认为，因为第一次的刑讯逼供行为发生后，犯罪嫌疑人有理由相信若不继续承认有罪，就会再次遭受人身伤害。基于这样的心理，犯罪嫌疑人作出的第二次、第三次供述均属于非法取得，应当予以全部排除。

　　（四）申请排除非法证据提供相关线索或者材料的标准

　　实践中，非法证据排除的启动多为被告人一方，是否其一旦提出，法庭就要进行调查，以及该如何规制申请人启动非法证据排除的随意性？根据刑事诉讼法司法解释九十六条规定，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。一些公诉人认为，应当由被告人举证证明侦查人员存在非法取证的情形。但是我们认为，不能过于苛刻地要求被告人提供证据，因为被告人在所处的环境下不可能保留过多的证据在手，故只要被告人提供的相关线索或者材料能够增强法官的内心确认即可。所谓线索，是指可以显示刑讯逼供等非法取证确实存在的比较具体的事实，如关于刑讯逼供的时间、地点、方式及涉及刑讯逼供的人员等信息。所谓“材料“，是指被告人出示的血衣、伤痕、伤痕照片、医疗证明、伤残证明、同监人的证言等能够证明存在刑讯逼供等非法取证的证据材料。

　　（五）控方对证据收集的合法性加以证明的标准如何认定

　　刑诉法第五十七条规定，在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第七条规定，经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。从非法证据存在的情形来看，控方对证据收集的合法性证明的标准视不同情形而定：一是对被告人的供述要证明讯问过程的合法、讯问笔录的真实；二是对书证、物证的取得存在的瑕疵，要进行及时补正或作出合理解释。

　　五、适用非法证据排除规则需完善的其他制度

　　（一）进一步落实庭前会议制度

　　刑诉法设置庭前会议制度目的在于方便审判人员把握整个案情、提高庭审效率。刑事诉讼法第一百八十二条第二款规定，在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。刑事诉讼法司法解释第九十九条又规定，开庭审理前，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据，人民法院经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当依照刑事诉讼法第一百八十二条第二款的规定召开庭前会议，就非法证据排除等问题了解情况，听取意见。人民检察院可以通过出示有关证据材料等方式，对证据收集的合法性加以说明。但需要注意的是，庭前会议不是庭审程序，审判人员只能了解情况、听取意见，不能就非法证据排除问题进行调查，更不能作出调查结论。

　　（二）严格规范侦查人员的行为

　　非法证据排除规则制度的意义并非在于排除非法证据，不作为定案依据，而在于尊重和保障人权。从刑事案件流程来看，非法取证行为多发生在侦查阶段，因此有必要从源头上加以治理。1、在规定时间内将犯罪嫌疑人送至看守所。刑诉法第八十三条第二款规定，拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。第九十一条第二款规定，逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押。第一百一十六条第二款规定，犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。刑诉法分别要求侦查人员在拘留或逮捕后立即将犯罪嫌疑人移送看守所以及在看守所内讯问，就是为了防止侦查人员对犯罪嫌疑人采取刑讯逼供或其他非法措施。2、对讯问过程进行录音或者录像。刑事诉讼法第一百二十一条规定，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。法律规定讯问普通案件犯罪嫌疑人可以对讯问过程进行录音或者录像，我们认为实务中也应当进行录音或者录像，一方面可以保证取证过程的合法、取证结果的客观真实；另一方面也是对一些犯罪嫌疑人、被告人恶意提出非法证据申请的有力回应。

　　（三）落实办案人员责任追究制度

　　非法证据排除规则主要针对刑讯逼供、暴力取证这种野蛮办案的行为，将非法证据排除，让办案人员通过非法方式取得证据不能使用；同时也要加大追究违法办案人员法律责任的力度。《刑法》第247条规定：“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”可见，我国法律已对非法取证行为规定了相应的刑事处罚措施，但是对于尚不构成刑事犯罪的非法取证行为，我们也需要制定相应的惩戒制度，可以在实践中进一步完善追究非法取证人员的行政责任，民事责任等，同时对于违法取证的行为，可以设定相应的国家赔偿。此外，法院还可以通过司法建议的方式建议相关部门对一些办案人员的违法违规行为进行行政处分。

　　（作者单位：四川省南江县人民法院）