【案情】

　　吴某系某商店聘请的业务员，双方未签订劳动合同，但存在事实上的劳动关系，吴某的工作职责是在本市及周边地市推销货物，工作没有规律，由该商店包吃包住，吴某一般在商店的仓库吃住，下班一般时间较晚。2012年8月的一天晚上，吴某与同事在外地推销货物回到商店，同事骑电动车载着吴某去仓库吃饭，吴某途中不慎从车上摔下，经抢救无效身亡。后经吴某父母要求认定吴某的死亡为工伤的申请，当地人保部门认为吴某乘坐同事电动车到仓库吃饭途中发生交通事故死亡，属从事收尾性工作受到事故伤害，从而依据《工伤保险条例》第十四条第（二）项规定认定吴某的死亡为工伤。

　　【分歧】

　　行政诉讼中在审查人保部门作出工伤认定的具体行政行为时，存在两种意见：

　　第一种意见是人保部门认定吴某的死亡为工伤正确，适用法律也正确，应予以维持。

　　第二种意见是吴某的死亡属于工伤，但人保部门适用的法律存在错误，应予以撤销。

　　【评析】

　　从上述两种意见不难看出，其中的关键分歧点在于人保部门在做出吴某的死亡属于工伤的认定中，所适用的法律是否正确，也即吴某乘坐同事电动车到仓库吃饭途中发生交通事故死亡是否属于“在工作时间、工作场所、从事与工作有关的收尾性工作受到事故伤害”。

　　对此，笔者同意第二种意见——人保部门的具体行政行为因适用法律错误应予以撤销，理由如下：

　　第一，《工伤保险条例》第十四条第二项规定是“工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的”，这里的“从事与工作相关的收尾性工作”主要指在法律规定或单位要求的工作时间之前或之后一段合理的时间内，职工在工作场所内从事本职工作或者领导指派的其他工作相关的收尾工作。

　　具体到本案，首先，吴某的工作职责是在本市及周边地区推销货物，其回作为住处的仓库只是回去吃饭而已，并没有另外其他商店交代的工作任务。虽然吴某与商店的劳动关系是包吃包住型的，但是“吃与住”属于雇佣者给予员工的福利待遇，是员工的权利而非义务，更不是工作内容。“吃饭”作为每个人必需的生活行为，虽有为了积蓄工作能量的目的，但并不能以此作为其属于收尾性工作的范畴。其次，吴某与同事骑车回仓库吃饭的途中应属于下班途中，而非在工作场所内，因此不具备收尾性工作的地点条件。尽管吴某推销的工作规律性较差，工作地点经常不固定，但也不是完全无法区分开来。包吃包住型的劳动关系并不代表吴某全天二十四小时的时间都归商店支配，劳动法明确规定了每天八小时的工作制，而在本案吴某与商店的劳动关系中，只有吴某在实行为商店推销货物的工作职责或者商店委派其他工作任务而吴某接受该任务时才属于工作时间，而在此之外吴某的时间属于其自由支配。事发当天，在吴某完成当天的工作职责之后准备回仓库住处吃饭应该属于其自由支配的时间，此时其所在的场所当然不是工作场所。

　　因此，事发当天吴某在外地推销货物回到商店，此时已经是晚上了，按照工作职责与工作场所来说，吴某回仓库吃饭的途中并不属于《工伤保险条例》第十四条第（二）项规定的属于收尾性工作情形，而是属于该条第（六）项规定——“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的应当认定为工伤”的情形，因此，人保部门在做出工伤认定上适用法律错误。

　　第二，行政诉讼对具体行政行为进行合法性审查的原则，即原则上只能对具体行政行为的合法性进行审查，并作出判决维持或撤销具体行政行为的决定。

　　《行政诉讼法》第五十四条的规定，“具体行政行为适用法律、法规错误的，人民法院应判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为”。

　　结合本案，人保部门对吴某死亡的工伤认定适用法律错误应予以撤销。

　　（作者单位：江西省乐平市人民法院）