传统司法模式单纯致力于对犯罪的追诉，被害人在犯罪和预防犯罪的过程中只是一个被动的客体，所以刑罚的作用与其说是对被害人合法权益的保障不如说是对国家权威的维护，被害人不仅不能从刑事诉讼中得到补偿，反而可能因为被告人出狱后的报复而面临二次伤害的危险。由此，刑事司法开始探索一种被害人保护和罪犯复归的平衡之路，恢复性司法便应运而生。恢复性司法作为一种全新的司法理念，既提供了一种以不同视角看待犯罪的问题，又提供了一种对犯罪所造成伤害的适当反应方式。它主要是通过被告人与受害人双方的沟通协调，辅之以社区矫正等措施，修复受损的社会关系。作为一种全新的司法理念，恢复性司法要求在重新思考司法的惩罚、康复和公众安全的功能基础上改革我国传统的司法模式，完善我国的刑事司法运行机制。

　　一、恢复性司法运行机制的引入基础

　　（一）引入恢复性司法运行机制的社会基础

　　“利益衡量的目的是追求当事人之间及利益衡量的平衡，实现社会正义和公平。”[1]对于一些刑事案件，尤其是直接涉及被害人人身权利和财产权利的刑事案件，被害人虽然希望犯罪分子得到应有的惩处，受到应有的制裁，但他同时又有弥补自己损失的心理诉求，这是作为一个理性人、社会人所不可避免的想法。而被告人也存在类似的心理状态，不管其主观上对犯罪是故意还是过失，其在犯罪后不可避免的会产生一种“交易”抑或说是“交换”的想法，如果通过自己的赔礼道歉、赔偿损失等方式能够“换取”法律的从轻处罚，他是愿意为之的。

　　（二）引入恢复性司法运行机制的价值基础

　　由于社会的发展和人类意识的进步，人们对刑罚的认识已经由单纯的制裁犯罪转化为矫正犯罪。而建立在报应刑基础之上的传统司法模式在预防、控制犯罪、弥补被害人损失方面暴露出诸多缺陷，已经不能满足现代社会对矫正犯罪的预期。首先，在预防与控制犯罪方面，传统的司法模式显得力不从心，因为在被告人面对着犯罪后的自责与对未来充满悲观的时候，严厉的刑罚不仅不能起到威慑作用，反而更容易导致其对社会的敌对情绪。其次，传统司法模式单纯致力于对犯罪的追诉，与其说是对被害人合法权益的保障不如说是对国家权威的维护，被害人不仅不能从刑事诉讼中得到补偿，反而可能因为被告人出狱后的报复而面临二次伤害的危险。因此，刑事司法非常有必要探索一种被害人保护和罪犯复归的平衡之路——恢复性司法。

　　“和为贵”的观念一直以来都是我国的传统价值观念，正如有学者所言，在信奉儒家学说的中国,人们特别倾向于调解,而不是诉讼,而且这种偏爱调解的倾向在很大程度上一直延续至今。[2]恢复性司法使被告人和被害人能够得到充分沟通，通过被告人的悔罪和被害人的谅解化解矛盾，重新建立一种和谐的关系，这种恢复性司法模式是可以为国人所接受的。

　　二、构建恢复性司法机制的必然性分析

　　（一）我国传统的“国家——被告人”刑事司法运行机制的缺陷

　　长期以来，刑法工具论的观点占据主导地位，而一旦刑法被视为一种工具，追究被告人刑事责任的过程则嬗变为国家维护社会秩序的手段，“为了称得上是应当处罚，必须基于社会一般意识或社会通念上存在的报应观念，认为能够依据该行为，对该行为人进行谴责，追究其刑事责任。”[3]由此直接导致的是被告人和被害人的权益与诉求没有得到应有的重视，主要表现为打击犯罪与人权保障的失调：

　　首先，片面追求对被告人的刑罚责难。国家对被告人的刑罚责难不仅有利于保护作为被害人的个体性的个人合法权益，而且有利于保障作为一般社会人的整体利益。然而，理论中刑罚的这种预防与控制犯罪的机能往往在实践中扭曲，嬗变为单纯的“重刑化”倾向，尤其在“严打”的刑事政策指导下表现得尤为突出。虽然我国目前采取了“宽严相济”的刑事政策，并且在司法实践中初步得以贯彻并逐渐推广，但是，由于实践存在滞后性，所以“严打”刑事政策的惯性模式必将在一定程度、一定时间内存在，这种“重刑化”模式是与当前国际社会倡导的人道化、谦抑性的刑法价值背道而驰，其后果是对被告人权利的侵害。　

　　其次，对被害人的合法权益考虑欠缺。虽然一旦进入了刑事诉讼程序就意味着国家对被告人刑罚责难的开始，但是，不可否认被告人作为刑事诉讼的中心，其承载的诉讼理念也是整个刑事诉讼程序的核心价值体现。在这个层面上，现代刑事诉讼法的发展很大程度上都是在对被告人的权利保障中实现的。然而，作为社会人、理性人、经济人，每个人都有着自己的利益诉求，被害人自然也不例外。但是，由于被害人和作为刑事诉讼被告人的对立方的公诉方利益存在很大的一致性，被害人的这种独立的愿望与诉求便往往会湮没在所谓的国家利益中。虽然我国刑事诉讼法已经在法律层面上将被害人作为当事人加以确定，但是不容忽视，司法实践中，被害人权利的保护状况并没有得到根本的转变，比如被害人虽然已经成为当事人，但始终没有赋予其独立的上诉权。

　　（二）恢复性司法“被害人——犯罪人”模式的优势

　　犯罪是对个人权益和社会关系的双重损害，恢复性司法是在维护法律权威的前提下对刑事诉讼程序的优化，为刚性刑事诉讼程序注入柔性因素，是法律与道德情感的最佳结合，也符合宽严相济刑事政策所体现的刑罚理念。

　　一是深层次化解矛盾，和谐化消弭争端。由于恢复性司法是建立在双方当事人自愿基础上的由中立的第三方专业人员介入的一种司法活动，其强调的是恢复和整合因犯罪所破坏的社会关系，使当事方都能够不因犯罪和被害而影响融入社会以及重新生活和工作。[4]所以，一旦双方能够达成协议，不仅能够使得被害人的损失得到合理补偿，而且还能消除被告人的仇视心理，有效避免因被告人出狱后的打击报复而使被害人遭受双重伤害。

　　二是突出司法公正，彰显社会正义。对一种措施公正与否的评判并非是由某些人的主观臆断所决定，而是体现社会的一般性价值取向。恢复性司法强调在对被害人精神进行补偿的同时注重被害人物质方面的赔偿，在打击犯罪与维护社会稳定秩序之间找到一种平衡，符合社会价值取向。

　　三是提高司法效率，降低司法成本。很多轻微刑事案件可以在侦查阶段就可以得到合理解决，可以使有限的司法资源集中投入到一些严重的、暴力性的犯罪活动中。此外，恢复性司法主要是通过社区矫正的方式实现，减少了因羁押犯罪人而发生的司法成本，提高了司法效率，而且，通过犯罪人公益劳动，可以节约大量的社会成本。

　　四是体现刑罚个别化，强调刑法谦抑性。刑罚个别化要求对犯罪人进行处罚时要考虑犯罪人的人身危险性及再犯可能性的大小选择与其相适应的刑罚，而按照刑事谦抑性要求，对刑事犯罪，应该以最小的支出——少用或者不用刑罚，获取最大的社会效益——有效预防和控制犯罪。恢复性司法机制的适用能够满足刑罚个别化和刑法谦抑性的要求。

　　三、传统司法与恢复性司法两元诉讼模式的构建

　　2005年12月通过的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2006〕1号）第十六条将积极退赃或赔偿被害人经济损失，作为应当宣告未成年罪犯缓刑的情形之一。由此可知，我国立法已经以未成年人犯罪方面为切入点，逐渐将恢复性司法理念引入立法领域，开始了由报应型司法向恢复性司法模式的转化。

　　由此可见，我国已经基本具备了理论运行平台和实践操作基础，应当对我国传统的司法模式进行改革，引入恢复性司法机制。我国刑事法治的构建是在吸取西方经验的基础上展开的，而恢复性司法模式也是最先由西方国家提出并实践的，可以说对我国构建恢复性司法模式具有反思意义。笔者认为，我国目前恢复性司法尚处于探索阶段，应该结合已有的实践、观念与国外的先进经验从以下几个方面进行完善。

　　（一）适用范围

　　恢复性司法本质而言是一种替代性的司法模式，其适用范围必须受到一定的限制。否则，极易造成司法权力的滥用和利益的失衡。

　　恢复性司法不能替代传统的刑事司法,而只能是它的有效补充,而其适用范围在我国当前情势下应该限于以下几个方面：

　　自诉案件。刑事诉讼法规定当事人双方可以自行和解或者撤诉，这已肯定了恢复性司法的适用性。

　　公诉案件中轻微刑事案件。主要是指可能判处缓刑或管制、较短刑期的轻微刑事案件，这类案件被告人主管恶性较小，社会危害性不大。

　　未成年人犯罪。未成年人犯罪多系偶发性犯罪，司法机关应坚决贯彻教育、感化、挽救和教育为主、惩罚为辅的原则，合力促使未成年人早日回归社会。

　　过失犯罪。被告人在主观上基于过失，被害人往往也能够对被告人形成谅解，具有和解的现实可能性。

　　此外，恢复性司法程序不适用累犯及严重的暴力性犯罪。对于刑法明确规定的八类严重刑事犯罪被告人及累犯，被告人主观恶性大，必须予以刑罚制裁，不能用恢复程序替代司法程序，以防止犯罪分子逃脱法律追究。

　　（二）适用条件

　　一要当事人双方自愿。恢复性司法的主要目的就是要通过被告人与被害人之间真诚和解以化解矛盾，因此，被害人对被告人的谅解必须是自由意志完成的，没有受到公权压力或者外来胁迫，否则，恢复性司法便丧失了得以存在的前提与根本。

　　二要司法专业人员介入。调解模式在欧洲应用很广,而且取得了很好的成效。其在专业要求上,都要求调解员无论是在社会工作、法律还是心理学方面必须拥有职业资格,而且必须受到有关调解理论和实务培训。[5]笔者认为，对于当事人双方的和解应该在司法专业人员的介入下进行，这在一定程度上有利于防止被告人对被害人的胁迫。就目前我国司法实际而言，一般此专业人员应该限定为公检法工作人员以及其委托的人民调解委员会。尤其是后者，可以有效缓解司法机关的办案压力。

　　三要协议内容合法。当事人双方签订的和解协议必须符合法律的相关规定，这是恢复性司法运行的条件。由于我国目前法治国家建设尚处于初级阶段，公民法制观念和法律意识比较淡薄，有可能肝将恢复性司法片面理解为“以钱买刑”，并且当事人可能受到各方面的压力而影响到其和解意志的真实性和自愿性，因此，就必然要求司法机关加强对恢复性司法的指导和监督，尤其对和解协议的合法性审查。

　　（三）适用阶段

　　恢复性司法可以贯穿刑事诉讼的整个过程，适用于侦查、起诉、审判各个阶段。

　　侦查阶段，公安机关对于刑事案件中适用恢复性司法程序的，可以做出撤销案件或不移交起诉的决定。但是，如果大量的案件在侦查阶段就被公安机关以和解为由撤案处理，那么这些案件的处理是否符合法律规定就无从得知，在这种情况下极易滋生权力腐败，因此，笔者主张应当将侦查机关适用恢复性司法程序的案件严格限制在轻微刑事案件范围内。

　　起诉阶段，检察机关对达成和解协议的案件可以依法对犯罪嫌疑人、被告人不批准逮捕、作出不起诉决定或者向法院提出从轻、减轻判处的量刑建议。

　　审判阶段，对于自诉案件，可以由当事人自行和解或者撤回起诉；对于公诉案件，当事人达成和解协议的可以作为从轻量刑情节或者适用缓刑的条件予以考虑。但需注意两个问题：一是和解协议应当写入司法裁决或者判决，如果不能执行，则可以申请法院强制执行，除非有证据证实是受胁迫或者不是出于本人真实意志的情况下，可以提起自诉或者民事诉讼。二是如果当事人双方不能达成协议，则案件应该依照普通程序继续进行审理。

　　参考文献

[1]孟勤国著：《也论电视节目预报表的法律保护与利益平衡》，载《法学研究》1996年第2期。

[2][美]博登海默著：《法理学——法律哲学与方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第401页。

[3][日]大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第65页。

[4]施慧玲著：《家庭法律福利国家》，元照出版公司2001年版，第295-296页。

[5]张旭、蔡一军著：《恢复性司法践行理路探析——以欧洲的实践为视角》，载《当代法学》2007年第4期。

　　（作者单位：山东省莒南县人民法院）