作为债的担保形式的保证，是私法的重要制度之一。实务中，具备保证外观，实为一般债权，或虽设立保证却难以实现保证预期的问题，一直困扰着债权人。笔者以山东日照东港区人民法院审理的农村信用合作联社（以下简称：农信社）的借款合同纠纷数据为参考进行分析，就如何破解这种困境进行浅述。

　　一、现状：东港法院农信社借款合同纠纷情况透视

　　农信社起诉的借款合同纠纷案件，主要存在以下特点：

　　一是“集中性”问题凸显。近五年来农信社起诉的借款合同纠纷案件，信用社请求权的行使呈现集中性的特点。该问题突出表现在2009、2012、2013年，平均收案均在100件以上。而2010年和2011年两年收案仅为前者的1/3左右。这种特点与农信社内部资产整合密切相关。

　　二是“判决”依旧是主要结案方式。判决结案在农信社借款合同纠纷案件中平均占到收案数的一半左右。这种现象背后一方面折射出借款人和保证人诚信缺失导致农信社拒绝调解的现状，另一方面客观上反映了当事人均需到庭的调解前提欠缺。

　　三是“保证”担保成为主要的担保形式。农信社起诉的借款合同纠纷案件，因其角色定位，面向群体可用于担保的财产相对较少，因此抵、质押等担保形式或与保证并用，或者不采用，加之此类案件标的额相对较小等，这类贷款业务担保形式主要为保证形式，且该种形式的担保占到九成以上。

　　四是保证人抗辩案件较少，抗辩事由集中。农信社请求权案件的突出特点之一是借款人和保证人不到庭而导致的缺席审理比重高，与之相伴而生的是保证人抗辩案件也相对较少，就东港法院数据显示，保证人抗辩率基本仅占判决案件的1/5左右。

　　五是“互为担保”现象突出。农信社业务对象的特定性——立足农村，传统的熟人社会习惯，致使保证人范围局限在亲属、朋友。保证人范围的特定性使得起诉到东港法院的借款合同纠纷案件，此案件中的借款人、保证人往往对应彼案件中的保证人、借款人。这种现象往往导致连串不良贷款的产生，相应纠纷多发。

　　二、对抗：保证人抗辩事由分析

　　（一）法院主动审查事项——保证期间抗辩

　　保证期间属于法院主动审查事项，只要经审查，保证期间内债权人未向保证人主张权利，则保证人保证责任免除。因此，该项抗辩事由属于最有效之抗辩。实务中遇到的问题：

　　1、主债务诉讼时效经过，保证人保证责任免除之抗辩

　　农信社与保证人在保证合同中一般约定为连带责任保证。连带责任保证，虽借款人与保证人责任间存在主从联系，然两者均需对农信社就借款的全额承担责任，本质上其为两个单独的债务，“连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断”。故两者诉讼时效分别计算。保证人在保证期间届满后在贷款催收及保证合同上签字的，因保证期间经过，保证债务消灭，保证人的签字仅是其收到该通知的意思表示。农信社在保证期间向保证人主张了权利，保证期间转为诉讼时效，虽两年诉讼时效经过，然保证人在贷款催收及保证合同上签字应视为其作出了认可保证债务的意思表示，产生诉讼时效中断的效果。保证人的此项抗辩理由不成立，其仍应承担保证责任。

　　2、保证担保函签字，保证人家属六个月保证期间之抗辩

　　农信社2013年起诉借款合同纠纷案件，将仅在保证担保函而未在保证合同上签字的保证人家属作为共同被告起诉，保证担保函一般载明：借款人于某年某月某日向信用社借款某元，我本人及家属经协商自愿为其提供最高额保证担保并承担连带责任保证。信用社主张保证人家属应适用两年的保证期间。笔者认为，保证人家属未在保证合同上签字，保证合同对其无约束力，保证人家属在保证担保函上签字，明确作出为借款提供最高额保证担保的意思表示，然保证担保函未对保证期间作出约定，按照法律规定，保证人家属保证期间应为6个月，超出六个月保证期间的保证人保证责任免除。

　　（二）法院被动援引事项抗辩

　　1、保证人主体资格抗辩

　　保证合同本质上是一种合同，合同的生效与否原则上当事人双方达成合意（该合意不违背法律、行政法规强制性规定）即生效。保证人代为清偿能力问题，是债权人在签订保证合同时需审查的问题。如果债权人明知保证人没有履行能力，疏于行使此项权利，而与其订立了保证合同，那么对其“自甘风险”行为，其就应当承担可能由此而带来的风险，不能以此主张保证合同无效。审判实务中，保证人以此事由抗辩时，审查的重点当放在保证人是否是完全民事行为能力人，其代偿能力的有无不应成为否认其保证人资格的事由。

　　2、保证合同非保证人本人签字，保证合同无效之抗辩

　　对于保证人此种抗辩，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。农信社诉讼要求保证人对借款人的偿债义务承担连带责任，提交借款申请书和保证合同予以证实其主张，保证人对农信社提交的借款申请书和保证合同上签字不予认可，应由农信社补充或补强证据，或在法定期间内申请笔迹鉴定，否则由其承担举证不能的法律后果。若保证人此项抗辩事由成立，则保证合同关系不成立，农信社对保证人不享有诉权。

　　3、以贷还贷，保证人不知情或被欺诈之抗辩

　　从2013年，农信社起诉的借款合同纠纷案件来看，贷款用途为“以贷还贷”“借新还旧”案件占了七成以上。作为银行贷款业务中的常见现象，“以贷还贷”问题，法律及行政法规对该种行为并未作强行性的禁止规定。在保证人主张对“以贷还贷”不知情或存在欺诈的情形下，保证人需举证证明存在其主张的事实，举证成功则保证责任免除。或者保证人的反驳主张能够使法官对于欺诈事实存在高度盖然性，形成内心确信，保证人抗辩亦可成立。比如农信社与保证人签订担保合同后，又与借款人协商以新贷偿还旧贷（借据中载明借新还旧），变更原借款合同约定的借款用途（购货），未征得保证人的同意，且新贷的保证人与旧贷非系同一人的情况，保证人不承担保证责任。

　　4、借款人为名义借款人，借款实际上为案外人使用，保证人之抗辩

　　农信社提供的借款申请书、借款合同及借款凭证可以形成完整的证据链，证明农信社与借款人之间存在借款合同关系，同时保证合同也可证明农信社与保证人之间存在有效的保证担保关系。但保证人抗辩称该借款实际上为案外人所使用，借款不应由自己偿还，而应由实际借款人偿还。农信社与借款人之间确实存在合法有效的借款合同关系，那么借款人理应承担偿还借款本息的责任，保证人也应当按约对借款承担连带清偿责任。至于该借款实际上为案外人使用，系借款人对自己财产进行的再处分，属于借款人与案外人之间的法律关系，与本案的借款合同关系非属同一法律关系。借款人和保证人仍需对借款承担连带清偿责任。同时保证人既然为借款提供了担保，那么也应当承担相应的保证风险。保证人的此项抗辩事由一般不予支持。

　　5、最高额保证合同中，保证人超额担保之抗辩

　　最高额担保区别与普通担保的一个基本特征就是最高额担保属于限额担保，担保人承担责任的最大范围将不超过担保合同约定的担保额，即“最高债权额”。因此，在最高额担保中，担保人所应承担的最高责任应是确定的。最高额保证合同往往约定：保证人自愿为借款人自某年某月某日至某年某月某日止与农信社办理约定的各类业务所形成的债权最高余额某某元承担连带责任保证担保。作为诉争借款承担连带责任最高额保证合同的保证人，对借款人所欠原告借款本息及债务清偿期届满后的利息应在保证期间内承担连带清偿的义务。诉争借款合同及保证合同约定了决算期及清偿期，保证人所应承担连带责任的主债务数额为某某元，即自清偿期次日起对诉争借款本金及借款期限内的利息在最高限额某某元范围内及清偿期届满后的利息承担连带清偿责任。对于借款本金及借款期限内的利息超出某某元限额部分，保证人不承担保证担保责任。

　　6、共同保证中，债权人免除部分保证人责任对其余保证人的效力

　　农信社免除部分保证人的责任，保证人抗辩称其行为，增加了其他保证人的负担，应当减少其他被告的责任。对于保证人的此项抗辩事由，笔者认为，在连带共同保证中，农信社放弃其中任一担保的，其他保证人应仅就免责担保人应分担的份额免责。因为只有在担保人承担责任超过其应承担的份额时，担保人间才存在责任分担的问题。易言之，只有债权人放弃分担的范围超出该担保人的分担部分，其他担保人在该超出部分因无法形式求偿权而收到损害，为平衡各方利益，其他担保人应就该部分免责。如果债权人放弃的担保不超过担保人应承担的份额，则不存在其他担保人免责的问题。

　　三、对策：可行性路径初探——保证预期之实现

　　（一）内自省

　　东港法院受理的农信社请求权案件反映金融机构信贷管理存在诸多弊端，金融机构内部监督没有从严掌握，造成信贷资金大量流失：诉讼贷款资料缺失；借款人失诉、担保人失诉、借款人和担保人均失诉现象等等普遍。针对当前金融借贷担保中存在的问题，农信社要着力练好内功，健全各项制度：

　　第一，健全各项规范、操作制度，严格把好贷款审查关。认真审查借款人和担保人的资信情况和履约能力，坚持三方当事人一起签订合同，在借款人事先提供担保合同的情况下，一定要核实担保人的真实意思表示，不能轻率地只认章就行，同时也可了解担保人的实际责任能力，否则不予借款，以免损失发生。

　　第二，监督借款使用。为防止借款人将贷款挪作他用，农信社应经常查询借款人的资金去向，同时也应经常书面通知担保人监督借款人，以此更加明确担保责任，增强其风险意识。

　　第三，金融机构内部要加强法制教育和法律知识的培训。教育信贷人员坚持原则，依法贷款，发现问题一定要严肃处理。同时，通过法律培训，让信贷人员了解、掌握担保法和刑法有关金融犯罪方面的规定，进一步增强工作责任心，使贷款担保无疏漏。

　　（二）外强干

　　除农信社练好内功之外，更高质量、更具备保证能力的保证人的扩充亦是债权实现的强有力保障。大力发展商业担保业务包括专业担保公司保证业务、保险公司保证保险业务等亦是可考虑方向。

　　（作者单位：山东省日照市东港区人民法院）