【要点提示】抵押合同应当以要示的形式明确抵押物的具体名称、数量、权属等内容。抵押合同对被担保的主债务种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。

　　【案情简介】

　　一审法院审理查明：王某于2015年7月18日以急需现金为由从原告向某处借到人民币现金5万元，王某向原告向某出具书面借条一张，载明“借条，今借到向某人民币伍万元整。借款人：王某，2015.7.18。”。同日，原告向某与王某、被告柏某签订抵押借款协议，被告柏某出具担保人担保承诺书一份。借期届满，王某逾期未归还借款本息，于2016年2月6日自杀身亡。原告向某起诉请求人民法院依法判令被告柏某偿还借款本金5万元、利息1.35万元、讨要借款劳务损失费0.7万元。

　　一审法院审理认为，合法的借贷关系受法律保护。王某向原告向某出具借条借款5万元，说明双方民间借贷事实清楚、法律关系明确，被告柏某作为借款担保人与债务人王某在借款期限届满后有向原告向某偿还借款本息的义务。但原告向某在借款期限届满后，没有向债务人王某主张债权，在债务人王某去世后，没有向其继承人主张债权，亦没有对债务人的抵押财产进行处理，而直接向担保人柏某单独主张债权的行为，不符合法律规定，依法不予支持，原告向某可在对债务人王某的继承人主张债权及抵押财物处理时，另行解决。遂依法判决：驳回原告向某诉讼请求。

　　案件宣判后，向某不服提起上诉。

　　二审法院审理查明：2015年7月18日，向某与王某、柏某签订《抵押借款协议》一份，约定：王某急需现金向向某借款5万元，月利息3％，月服务费3％，起止时间为2015年7月18日到2015年10月18日止；王某如到期不能全额归还借款本金及利息、服务费，向某有权将借款人抵押家产变卖或归向某所有，王某必须无条件的配合向某将该抵押物运走或变卖及过户；如王某不能按时间给向某还款及支付利息，柏某自愿双倍偿还向某本金、利息及违约金；此协议一式三份，当事人各执一份，具有同等法律效益。同日，柏某出具《担保人担保承诺书》一份，声明：借款人王某因资金周转困难向向某借款，我自愿为借款人王某贷款做担保人，自愿承担连带保证责任，保证期限为借款人取得借款之日起至借款人还清贷款本息之日止。借款人如到期不能偿还贷款本息，由我归还全部贷款和本息，也可以处置本人家庭财产用于还贷，因此造成的一切损失和费用支出，均由我承担。王某出具借条一张，载明：今借到向某人民币伍万元整。借款届满后，王某未归还借款本息。后王某死亡，向某于2016年3月1日委托他人向柏某收取还款6000元，并于同年4月提起诉讼。

　　二审法院审理认为，依据我国《担保法》第39条、最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释第56条第1款之规定，抵押合同中设立的抵押物必须明确、具体，并以要示的形式对抵押物的具体名称、数量、权属等内容予以明确，以保证权利的实现。本案向某与王某在抵押借款协议中约定以王某的家产作为抵押担保，但未约定具体的担保物的情形，因此应当认定抵押不成立，柏某辩称其在向某放弃物的担保范围内免除保证责任的抗辩理由不能成立。依据最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释第18条、第32条第2款之规定，柏某在担保承诺书中载明其自愿对王某的贷款本息承担连带保证责任，故其应当对涉案借款本息承担连带保证责任。向某要求柏某偿还借款本息的请求应予以支持，但依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条、第29条、第30条之规定，对向某主张的借款利息、服务费、讨要债务的劳务损失费等费用总计超过年利率24％的部分，依法不予支持。遂依法判决：一、撤销（2016）陕0702民初1138号民事判决；二、由柏某于本判决生效之日起10日内偿还王某向向某的借款本金5万元，并从2015年7月18日起按月利率2％给付利息至本判决确定的给付之日止（已支付的6000元从利息中予以扣减）；三、柏某承担上述保证责任后，有权向王某的遗产继承人追偿；四、驳回向某的其他诉讼请求。

　　【分析】

　　本案争议焦点在于借款人王某的抵押担保能否成立以及担保人柏某应否承担担保责任？

　　根据我国《物权法》第185条规定，设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权范围；（四）担保的范围。本案《抵押借款协议》中约定的借款人王某抵押家产并不明确具体，故根据最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释（下简称《解释》）第56条第1款规定“抵押合同对被担保的主债务种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。”，债务人王某提供的物的担保不成立，不符合《担保法》第28条“同一债务既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债务承担保证责任。”所规定的保证担保与物的担保并存时保证责任的承担情况。同时该《抵押借款协议》中约定“向某有权将借款人抵押家产变卖或归向某所有，王某必须无条件的配合向某将该抵押物运走或变卖及过户”，因违反《担保法》第40条“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债务人所有。”所规定的抵押合同的禁止条款，故该约定无效，但不影响协议中其他条款的效力。结合王某出具的借条，应认定王某向原告向某借贷现金5万元，双方约定了借款利息。根据我国《合同法》第211条第2款“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条“借贷双方约定的利率超过年利率24％的，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”、第29条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24％为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6％支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”、第30条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持。”之规定，本案借款中约定“月利息3％，月服务费3％”过高，对超过年利率24％的部分，依法不予支持，故生效民事判决依法调整月利率为2％。

　　柏某在《担保人担保承诺书》中声明“自愿为借款人王某贷款做担保人，自愿承担连带保证责任，保证期限为借款人取得借款之日起至借款人还清贷款本息之日止。借款人如到期不能偿还贷款本息，由我归还全部贷款和本息，也可以处置本人家庭财产用于还贷，因此造成的一切损失和费用支出，均由我承担。”，根据意思自治原则，柏某应当为借款人王某的借款本息承担连带清偿责任，虽然当事人未约定保证期间，但根据《解释》第32条第2款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，保证期间为主债务履行期届满之日起两年。”之规定，本案保证期间为主债务履行期届满之日起两年，向某有权在此期间请求柏某对债务人王某的借款本息承担连带清偿责任。且根据《担保法》第31条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”之规定，柏某在承担保证责任后，有权向债务人王某的遗产继承人追偿。

（作者单位：陕西省汉中市汉台区人民法院）